導(dǎo)讀：在違建認(rèn)定、處置領(lǐng)域，居于核心地位的法律文件是大名鼎鼎的“責(zé)令限期拆除違法建筑決定書”。當(dāng)然，它也可能以“通知書”或者省略掉“責(zé)令”二字等其他名義出現(xiàn)，但都是換湯不換藥。那么，行政機(jī)關(guān)是否能夠僅憑一份氣勢洶洶的限拆決定就將當(dāng)事人的無證房屋直接強(qiáng)制拆除呢？還會有哪些文件可能出現(xiàn)在違建處置的過程中呢？本文，在明律師為大家淺析這一問題。
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作者丨王小明? ?北京在明律師事務(wù)所
答案是否定的。僅僅作出一份責(zé)令限期拆除決定，是不足以合法地將當(dāng)事人的房屋以拆違名義實(shí)施強(qiáng)拆的。
至少，在最為常見的針對違反城鄉(xiāng)規(guī)劃類違建進(jìn)行查處的程序中，你還能夠見到以下這些文件：
其一，責(zé)令限期改正通知書。《行政處罰法》第23條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為。
《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條規(guī)定，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照其規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的……尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實(shí)施的影響的，限期改正，并處以罰款。
可見，根據(jù)行政法的“比例原則”和行政處罰的適當(dāng)性原則，對于能夠改正的違建，應(yīng)當(dāng)先依法限期改正，而不是直接作出對相對人利益損害更大的限期拆除決定。
對于何種情形才是法律規(guī)定的“尚可改正”，一方面可依據(jù)地方性拆違規(guī)定加以判斷，另一方面也要根據(jù)具體個(gè)案的情形來個(gè)案分析。特別是對于一些無證建筑大量存在的農(nóng)村地區(qū)，“責(zé)令限拆”的適用應(yīng)受到嚴(yán)格限制，否則將可能嚴(yán)重侵害農(nóng)民朋友的基本居住生活權(quán)益。
譬如《北京市禁止違法建設(shè)若干規(guī)定》對“尚可改正”情形作了如下規(guī)定：
本規(guī)定第十二條所稱尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實(shí)施影響的城鎮(zhèn)違法建設(shè)，包括：
（一）未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，但是已進(jìn)入規(guī)劃審批程序并取得審核同意的規(guī)劃文件，且按照規(guī)劃文件的內(nèi)容進(jìn)行建設(shè)的；
（二）未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)，但是可以通過改建或者部分拆除達(dá)到與許可內(nèi)容一致的；
本規(guī)定實(shí)施前（2011年4月1日起施行），在農(nóng)民集體所有建設(shè)用地上已經(jīng)建成鄉(xiāng)村基礎(chǔ)設(shè)施、公益設(shè)施以及農(nóng)民個(gè)人在原有宅基地上已經(jīng)建成村民住宅，按照規(guī)定應(yīng)當(dāng)取得規(guī)劃許可而未取得規(guī)劃許可，但符合村莊規(guī)劃和建設(shè)工程施工許可管理以及其他建設(shè)工程質(zhì)量管理規(guī)定的，可以責(zé)令限期改正，完善有關(guān)行政管理手續(xù)。
我們再強(qiáng)調(diào)一次，上述規(guī)定并非對“尚可改正”情形的窮盡列舉，實(shí)踐中你的無證房屋到底是否屬于“尚可改正”范疇而不應(yīng)被直接限期拆除，大有可供調(diào)查、舉證的空間。
其二，聽證筆錄。很多違建當(dāng)事人都很容易忽略自己申請聽證的權(quán)利。事實(shí)上，在城鄉(xiāng)規(guī)劃法律法規(guī)中，這一程序的確未被列明。但根據(jù)《行政處罰法》第42條之規(guī)定，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在作出行政處罰決定之前，告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利。當(dāng)事人要求聽證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證。
一般而言，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在行政機(jī)關(guān)告知這一權(quán)利后的3日內(nèi)提出聽證申請。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在聽證的7日前通知當(dāng)事人舉行聽證的時(shí)間、地點(diǎn)。
當(dāng)事人可以親自參加聽證，也可以委托一至兩名律師或其他代理人參加。故此，只要當(dāng)事人及時(shí)要求聽證并委托專業(yè)征收維權(quán)律師，對于其最終的認(rèn)定結(jié)果一定會產(chǎn)生積極的影響。
聽證應(yīng)當(dāng)制作筆錄，筆錄應(yīng)當(dāng)交當(dāng)事人審核無誤后簽字或者蓋章。聽證筆錄是調(diào)查結(jié)果之一，是行政處罰的證據(jù)之一。
在聽證結(jié)束后，行政機(jī)關(guān)方可作出責(zé)令限期拆除決定。由此不難看出，申請聽證是違建當(dāng)事人一項(xiàng)非常重要的救濟(jì)權(quán)利，大家一定不可輕易放棄這一機(jī)會。
其三，書面催告。這一環(huán)節(jié)的依據(jù)是《行政強(qiáng)制法》第35條，是一項(xiàng)沒有不行的必經(jīng)程序。廣大當(dāng)事人可自行查閱上述法條并通過字面意思加以理解，茲不贅述。
其四，強(qiáng)制拆除決定及其強(qiáng)拆前公告。這兩份文件的依據(jù)分別是《行政強(qiáng)制法》第37條和第44條，也是行政機(jī)關(guān)動手拆除違建前的最后兩個(gè)步驟，同樣不贅述，大家直接查閱法條即可理解。
《北京市禁止違法建設(shè)若干規(guī)定》第17條指出，強(qiáng)制拆除違法建設(shè)，應(yīng)當(dāng)提前5日在現(xiàn)場公告強(qiáng)制拆除決定，告知實(shí)施強(qiáng)制拆除的時(shí)間、相關(guān)依據(jù)、當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)等。
在明律師最后想提示大家的是，一方面認(rèn)定、拆除違建需要經(jīng)過嚴(yán)格的法定程序，沒有以上這些文件，僅憑一份限期拆除決定是不得強(qiáng)制拆除當(dāng)事人房屋的；另一方面，責(zé)令限期拆除決定確實(shí)在整個(gè)程序中居于決定性地位，是當(dāng)事人依法維權(quán)所必須捕捉到的“得分點(diǎn)”。即對于叫這個(gè)名字的文件，一定要堅(jiān)決提起行政復(fù)議或者行政訴訟，不得超過6個(gè)月的法定起訴期限。
對于就一份責(zé)令限拆通知的情形，當(dāng)事人更要堅(jiān)決委托律師維權(quán)，對違法強(qiáng)拆說不。畢竟，即使涉案房屋真是無證的違法建筑，也不能任由行政機(jī)關(guān)肆意違法拆除。何況，我們不可忘記河南省高級人民法院法官作出的那份經(jīng)典判決“（2017）豫行終2450號”中的表述：
由于農(nóng)村發(fā)展程度及行政管理的實(shí)際情況等，農(nóng)村集體土地上房屋普遍存在著只有部分建設(shè)手續(xù)甚至完全缺乏建設(shè)手續(xù)的情況，這是一種客觀現(xiàn)實(shí)，不是農(nóng)村居民能夠克服和解決的，其不存在過錯，相反，這種管理現(xiàn)狀在很大程度上是行政機(jī)關(guān)造成的……
“以拆違代征收”的本質(zhì)，是濫用職權(quán)！
