導(dǎo)讀：5月24日，國(guó)家發(fā)展改革委副秘書長(zhǎng)趙辰昕在兩會(huì)期間介紹，“改革土地計(jì)劃管理的方式、賦予省級(jí)政府更大的用地自主權(quán)”是今年經(jīng)濟(jì)體制改革的著力點(diǎn)和主要舉措之一?！吨腥A人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例（修訂草案）》（征求意見(jiàn)稿）甫一出臺(tái)，在明就針對(duì)《條例》的實(shí)務(wù)問(wèn)題提出了萬(wàn)字立法建議，本文為立法建議完整版。
自然資源部發(fā)布了關(guān)于《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例（修訂草案）》（征求意見(jiàn)稿）公開征求意見(jiàn)的公告。條例修訂草案對(duì)原來(lái)的《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》做了大幅修改，對(duì)推進(jìn)農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市、宅基地制度三項(xiàng)改革，用地審批制度優(yōu)化，“放管服”改革舉措的落實(shí)具有重要意義。
作為土地法業(yè)務(wù)領(lǐng)域的專業(yè)律所，北京在明律師事務(wù)所積累了豐富的土地法律實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。本次立法修訂意見(jiàn)起草由律所主任楊在明領(lǐng)銜，共有十三位律師參與了對(duì)《征求意見(jiàn)稿》相關(guān)規(guī)定涉及的實(shí)務(wù)問(wèn)題的研討，并提出了相應(yīng)的修改建議，希望立法部門能在草案修改過(guò)程中予以參考，進(jìn)而優(yōu)化相關(guān)規(guī)定，使新條例更具有可操作性，在提高用地審批行政效率同時(shí)，提高地方政府用地合法合規(guī)性，更好地保障土地權(quán)利人的合法權(quán)益，從而促進(jìn)土地優(yōu)化利用，為經(jīng)濟(jì)發(fā)展服務(wù)。
本文的體例為：草案條文序號(hào)、修改后的條文、條款，后附相應(yīng)的修改理由。紅色字體為修改內(nèi)容，條文內(nèi)刪除部分不做額外標(biāo)注，后附修改理由。
草案第九條【占補(bǔ)平衡】
修改建議一：第九條修改為
“在國(guó)土空間規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)和村莊、集鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍內(nèi)經(jīng)依法批準(zhǔn)占用耕地，以及在國(guó)土空間規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)和村莊、集鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍外的能源、交通、水利、礦山、軍事設(shè)施等建設(shè)項(xiàng)目經(jīng)依法批準(zhǔn)占用耕地的，建設(shè)單位必須依法履行補(bǔ)充耕地義務(wù)，沒(méi)有條件補(bǔ)充或者補(bǔ)充的耕地不符合要求的，應(yīng)當(dāng)按照省、自治區(qū)、直轄市的規(guī)定繳納耕地開墾費(fèi)，?？钣糜陂_墾新的耕地和提升耕地質(zhì)量。”
修改建議二：第九條增加第二款
“建設(shè)單未依法完成補(bǔ)充耕地任務(wù)前，對(duì)其不再審批新的占用耕地建設(shè)項(xiàng)目；對(duì)建設(shè)單位已繳納耕地開墾費(fèi)，縣級(jí)人民政府依法完成補(bǔ)充耕地任務(wù)前，上級(jí)人民政府不再批準(zhǔn)其征收耕地?！?/p>
修改理由：
《中共中央、國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)耕地保護(hù)和改進(jìn)占補(bǔ)平衡的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》）第七條規(guī)定：完善耕地占補(bǔ)平衡責(zé)任落實(shí)機(jī)制。非農(nóng)建設(shè)占用耕地的，建設(shè)單位必須依法履行補(bǔ)充耕地義務(wù)，《意見(jiàn)》已經(jīng)明確非農(nóng)建設(shè)占用耕地的，由建設(shè)單位履行補(bǔ)充耕地的義務(wù)，而本條建議稿中規(guī)定了縣級(jí)人民政府、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和建設(shè)單位分別是負(fù)責(zé)補(bǔ)充耕地的主體，與黨中央國(guó)務(wù)院的意見(jiàn)不符。且“分別”一詞內(nèi)涵無(wú)法確定，導(dǎo)致責(zé)任主體不明。
實(shí)行占補(bǔ)平衡是牢牢守住耕地紅線，確保實(shí)有耕地?cái)?shù)量基本穩(wěn)定的根本措施，本條款的規(guī)定能夠與建設(shè)單位與縣級(jí)人民政府的利益直接掛鉤，力求使補(bǔ)充耕地責(zé)任落地，在未完成補(bǔ)充耕地任務(wù)前，使建設(shè)單位和縣級(jí)人民政府無(wú)地可用，促使其依法完成補(bǔ)充耕地任務(wù)，使占補(bǔ)平衡具有可操作性。
修改建議三：第九條增加第三款
“補(bǔ)充耕地的數(shù)量、質(zhì)量的評(píng)估、考核標(biāo)準(zhǔn)和評(píng)估主體，由省級(jí)人民政府制定”。
修改理由：
耕地占補(bǔ)平衡制度是耕地保護(hù)的核心制度之一。但現(xiàn)行的耕地占補(bǔ)平衡制度在實(shí)施中還存在一些問(wèn)題，比如“占”與“補(bǔ)”如何達(dá)成實(shí)質(zhì)上的平衡。因此占補(bǔ)平衡的評(píng)估、考核標(biāo)準(zhǔn)必須予以明確，由于我國(guó)幅員遼闊，占補(bǔ)平衡的評(píng)估、考核標(biāo)準(zhǔn)不宜從國(guó)家層面統(tǒng)一，所以需要授予省級(jí)人民政府立法權(quán)力，同時(shí)也是立法責(zé)任，要求各省級(jí)人民政府在本條例實(shí)施后，因地制宜，及時(shí)將本行政區(qū)域內(nèi)的占補(bǔ)平衡評(píng)估、考核標(biāo)準(zhǔn)建立起來(lái)，使得一線執(zhí)法機(jī)關(guān)做到有法可依。
同時(shí)，由于耕地占補(bǔ)平衡制度的重要性，建議評(píng)估主體應(yīng)當(dāng)賦權(quán)給行政級(jí)別較高的人民政府自然資源主管部門。
修改建議四：第九條增加第四款
“縣級(jí)人民政府、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和建設(shè)單位在實(shí)施補(bǔ)充耕地之前，應(yīng)當(dāng)將補(bǔ)充方案報(bào)給設(shè)區(qū)市的人民政府環(huán)境主管部門進(jìn)行生態(tài)環(huán)境評(píng)估，在補(bǔ)充方案評(píng)估通過(guò)后方可實(shí)施?！?/p>
修改理由：
耕地保護(hù)事關(guān)糧食安全、生態(tài)安全和社會(huì)穩(wěn)定。黨中央、國(guó)務(wù)院高度重視耕地保護(hù)工作，要求用最嚴(yán)格的耕地保護(hù)制度落實(shí)數(shù)量、質(zhì)量和生態(tài)“三位一體”保護(hù)。耕地占補(bǔ)平衡制度是耕地保護(hù)的核心制度之一。實(shí)現(xiàn)保護(hù)耕地與保護(hù)生態(tài)環(huán)境的統(tǒng)一、保證糧食安全與建設(shè)占用耕地的統(tǒng)一，是耕地占補(bǔ)平衡追求的目標(biāo)，所以，應(yīng)當(dāng)在占補(bǔ)平衡制度中加入“保護(hù)生態(tài)環(huán)境”這一要素。
實(shí)際情況是，基層人民政府主管部門在補(bǔ)充耕地時(shí)，容易出現(xiàn)不顧條件硬性開墾，導(dǎo)致成本高、效益差且影響生態(tài)環(huán)境等后果。因此，負(fù)有補(bǔ)充耕地義務(wù)的主體在實(shí)施補(bǔ)充耕地方案之前，應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行生態(tài)環(huán)境評(píng)估，對(duì)不同自然稟賦條件采取差異性政策，使政策的剛性與經(jīng)濟(jì)人的理性相統(tǒng)一，讓經(jīng)濟(jì)人在剛性政策的約束下作出理性的經(jīng)濟(jì)選擇，才能真正達(dá)到保護(hù)耕地的目的。
同時(shí)，由于縣級(jí)人民政府也屬于補(bǔ)充耕地的義務(wù)主體之一，為起到真正的監(jiān)督作用，建議將生態(tài)環(huán)境評(píng)估的權(quán)力賦予給設(shè)區(qū)市的人民政府的環(huán)境主管部門。
修改建議五：第九條增加第五款
“耕地后備資源嚴(yán)重匱乏的省、自治區(qū)、直轄市，占用耕地、新開墾耕地不足以補(bǔ)充所占耕地，或者資源環(huán)境條件嚴(yán)重約束、補(bǔ)充耕地能力嚴(yán)重不足的，由于實(shí)施重大建設(shè)項(xiàng)目造成補(bǔ)充耕地缺口，經(jīng)自然資源部批準(zhǔn)后，在耕地后備資源豐富省份落實(shí)補(bǔ)充耕地任務(wù)的行為，具體統(tǒng)籌辦法由自然資源部會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)部委制定?！?/p>
修改理由：
跨省域補(bǔ)充耕地制度雖然在《跨省域補(bǔ)充耕地國(guó)家統(tǒng)籌管理辦法》中已經(jīng)設(shè)立，但該辦法存在兩個(gè)現(xiàn)實(shí)情況：一是有效期較短——截止至2022年12月31日；二是效力位階較低。如果將跨省域補(bǔ)充耕地制度升格至本條例（行政法規(guī)）當(dāng)中，制度構(gòu)建顯得更穩(wěn)定和有力，法律體系的統(tǒng)一性也更加明顯。同時(shí)，將制定具體統(tǒng)籌辦法的立法權(quán)賦予自然資源部等部委，為自然資源部等部委提供立法依據(jù)，便于自然資源部等部委隨時(shí)調(diào)整具體實(shí)施政策，縮短立法調(diào)整和實(shí)際情況之間的時(shí)間延滯。
草案第十四條【建設(shè)用地使用原則】
修改建議：第十四條增加第六款
“（六）符合城鄉(xiāng)建設(shè)、城市更新改造要求?！?/p>
修改理由：
實(shí)踐中，建設(shè)項(xiàng)目因?yàn)楣て趩?wèn)題，會(huì)在房屋權(quán)利人沒(méi)有簽訂補(bǔ)償安置協(xié)議、也未收到區(qū)政府房屋征收補(bǔ)償決定或縣級(jí)以上土地管理部門責(zé)令交出土地決定書的情況下，強(qiáng)行占地施工。原房屋權(quán)利人的建設(shè)用地使用權(quán)證登記的土地使用權(quán)是受保護(hù)的，在沒(méi)有依法取得安置對(duì)價(jià)時(shí)，其使用權(quán)應(yīng)當(dāng)受法律保護(hù)。實(shí)踐中的占地施工行為往往是因?yàn)榻ㄔO(shè)項(xiàng)目取得了新的用地批準(zhǔn)文件，即違反“一物一權(quán)”基本制度，也嚴(yán)重?fù)p害原土地使用權(quán)人的合法權(quán)益，如果增加前述條款，把不同法律規(guī)范之間的漏洞明確堵住，有利于從根源上制止前述違規(guī)占地行為的發(fā)生。
草案第十六條【有償使用方式】、第十七條【交易方式】
修改建議一：第十六條修改為
“建設(shè)用地有償使用的方式包括：（一）出讓；（二）出租；（三）作價(jià)出資（入股）等?！?/p>
修改建議二：第十七條修改為
“雙方應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同，依法辦理不動(dòng)產(chǎn)登記。本條修改為：建設(shè)用地使用權(quán)出讓、出租等應(yīng)當(dāng)實(shí)行公開交易。除依法可以采取雙方協(xié)議方式外，應(yīng)當(dāng)采取招標(biāo)、拍賣、掛牌等競(jìng)爭(zhēng)性方式確定土地使用權(quán)人。
除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定或者出讓、出租合同另有約定外，通過(guò)出讓、出租等方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)，可以轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈(zèng)與或者抵押，雙方應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同，依法辦理不動(dòng)產(chǎn)登記?！?/p>
修改理由：
其一、《中華人民共和國(guó)土地管理法》全文均使用“出租”一詞，并未使用租賃?！吨腥A人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》作為《土地管理法》的細(xì)則，應(yīng)當(dāng)在用詞上保持一致。其二、《土地管理法實(shí)施條例》中第十六條、第十七條中使用了“出租（租賃）”，之后的條文中又只使用“出租”，也是法條本身用詞不一。其三、考慮到出租與租賃的語(yǔ)義一致，沒(méi)有使用“租賃（出租）”的必要性。
最后，通過(guò)出租方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)，不應(yīng)賦予再出租的權(quán)利。通過(guò)出租方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)，依照《土地管理法實(shí)施條例》規(guī)定簽訂租賃合同后，理應(yīng)符合《合同法》的規(guī)定。根據(jù)《合同法》第二百二十四條規(guī)定，承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同?！掇r(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第十三條規(guī)定，受讓方將承包方以轉(zhuǎn)包、出租方式流轉(zhuǎn)的土地實(shí)行再流轉(zhuǎn)，應(yīng)當(dāng)取得原承包方的同意?？紤]到《土地管理法實(shí)施條例》第十七條所處的體系位置是建設(shè)用地的一般規(guī)定，第十七條的規(guī)定自然同樣適用于國(guó)有建設(shè)用地和集體建設(shè)用地。若通過(guò)出租取得的建設(shè)用地使用權(quán)依照本實(shí)施細(xì)則可以再出租，則違反了《合同法》及《農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》的規(guī)定。此外，在《土地管理法實(shí)施條例》第四十三條的規(guī)定中，以出讓、出租獲得的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)，也規(guī)定了不可出租。這樣上下條文之間難免存在著內(nèi)在矛盾。
草案第二十條【信用監(jiān)管】的建議
修改建議：第二十條增加第二款
“自然資源主管部門應(yīng)當(dāng)主動(dòng)將信用監(jiān)管、動(dòng)態(tài)巡查、建設(shè)用地供應(yīng)交易和供后開發(fā)利用情況進(jìn)行公開。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外?！?/p>
修改理由：
“信用監(jiān)管”制度必須引入社會(huì)監(jiān)督機(jī)制、第三方監(jiān)督機(jī)制，讓其在陽(yáng)光下運(yùn)行，做到“監(jiān)管者”和“被監(jiān)管者”同時(shí)受監(jiān)督，防止地方部門與土地受讓方、承租方產(chǎn)生利益勾結(jié)，怠于行使監(jiān)管職責(zé)，最終讓“信用監(jiān)管”制度流于形式。
草案第二十二條【單選用地】
修改建議：第二十二條第一款修改為
“(一)建設(shè)項(xiàng)目審批、核準(zhǔn)前或者備案后，由建設(shè)項(xiàng)目審批、核準(zhǔn)或備案的政府審批部門同級(jí)別以上的自然資源主管部門對(duì)建設(shè)項(xiàng)目用地事項(xiàng)進(jìn)行審查，提出用地預(yù)審意見(jiàn)。建設(shè)項(xiàng)目用地預(yù)審和規(guī)劃選址應(yīng)當(dāng)合并辦理，核發(fā)建設(shè)項(xiàng)目用地預(yù)審與選址意見(jiàn)書。”
修改理由：
根據(jù)《土地管理法》（2020年）第三十三條規(guī)定：國(guó)家實(shí)行永久基本農(nóng)田保護(hù)制度。并對(duì)應(yīng)當(dāng)規(guī)劃為永久基本農(nóng)田的土地進(jìn)行列舉式明確規(guī)定，對(duì)永久基本農(nóng)田占耕地比規(guī)定應(yīng)當(dāng)不低于百分之八十，具體比例由國(guó)務(wù)院根據(jù)各省、自治區(qū)、直轄市耕地實(shí)際情況規(guī)定，可見(jiàn)，對(duì)于永久基本農(nóng)田的保護(hù)，《土地管理法》遵循的一直都是國(guó)務(wù)院級(jí)別、最高級(jí)別的保護(hù)，涉及永久基本農(nóng)田的各項(xiàng)措施都是最為嚴(yán)格的。但是同時(shí)《土地管理法》第三十四條永久基本農(nóng)田劃定以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）為單位進(jìn)行，由縣級(jí)人民政府自然資源主管部門會(huì)同同級(jí)農(nóng)業(yè)農(nóng)村主管部門組織實(shí)施。因?yàn)樵诰唧w對(duì)永久基本農(nóng)田劃定上的權(quán)力下放，就會(huì)出現(xiàn)《土地管理法》第三十五條中的通過(guò)擅自調(diào)整縣級(jí)土地利用總體規(guī)劃、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃等方式規(guī)避永久基本農(nóng)田農(nóng)用地轉(zhuǎn)用或者土地征收的審批的情況。法律雖然命令禁止，但鉆法律空子的組織或者個(gè)人仍然會(huì)有。
這些試圖通過(guò)擅自調(diào)整縣級(jí)土地利用總體規(guī)劃、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃等方式規(guī)避高級(jí)別的政府審批，在土地利用開發(fā)實(shí)踐中，尤其是涉及到單選用地，由建設(shè)單位提出建設(shè)用地的申請(qǐng)中尤為突出。
一般情況下建設(shè)單位在最初項(xiàng)目可行性階段就會(huì)考慮到土地是否涉及永久基本農(nóng)田。征求意見(jiàn)稿將原來(lái)的一書四方案簡(jiǎn)化合并為農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案和土地征收申請(qǐng)，同時(shí)要求建設(shè)項(xiàng)目審批、核準(zhǔn)前或者備案后，由自然資源主觀部門對(duì)建設(shè)項(xiàng)目用地事項(xiàng)進(jìn)行審查，提出用地預(yù)審意見(jiàn)。這些改革措施對(duì)解決地方政府反映強(qiáng)烈的建設(shè)用地審查報(bào)批材料復(fù)雜等問(wèn)題有很大的幫助。在很多地方，用地預(yù)審意見(jiàn)作為建設(shè)項(xiàng)目審批、核準(zhǔn)的前提要素，甚至有些地方建設(shè)用地供應(yīng)緊缺時(shí)，因?yàn)橥恋卣魇粘绦蚍爆?，市縣級(jí)政府因?yàn)榻ㄔO(shè)項(xiàng)目屬于省一級(jí)重點(diǎn)工程，就采取建設(shè)項(xiàng)目施工容缺綠色通道的方式，僅僅以用地預(yù)審意見(jiàn)就作為建設(shè)項(xiàng)目開工建設(shè)的條件。有了用地預(yù)審意見(jiàn)，建設(shè)項(xiàng)目先上馬，候補(bǔ)其他材料，出現(xiàn)《土地管理法》第三十五條中情形也非常的有可能。因此，自然資源主管部門出具的用地預(yù)審意見(jiàn)就非常的重要。
在征求意見(jiàn)稿中，僅僅只說(shuō)由自然資源主管部門出具意見(jiàn)，而對(duì)于其行政級(jí)別沒(méi)有明確規(guī)定，那么在現(xiàn)實(shí)中，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)區(qū)縣一級(jí)自然資源主管部門對(duì)省一級(jí)重點(diǎn)項(xiàng)目用地事項(xiàng)進(jìn)行預(yù)審，出于對(duì)上級(jí)政府重點(diǎn)工程的重視或者傾向性開綠燈，對(duì)于是否符合土地利用總體規(guī)劃也會(huì)出現(xiàn)真空狀態(tài)，出現(xiàn)了《土地管理法》第三十五條的情形又沒(méi)有嚴(yán)厲的懲罰性措施應(yīng)對(duì)，那么這一塊就需要對(duì)法律規(guī)定進(jìn)行嚴(yán)格的限定，將用地預(yù)審意見(jiàn)的作出門檻提高。
為了規(guī)避用地預(yù)審意見(jiàn)作出的自然資源部門級(jí)別過(guò)低，受上級(jí)政府、領(lǐng)導(dǎo)干預(yù)影響，有必要就作出用地預(yù)審意見(jiàn)的自然資源部門的級(jí)別進(jìn)行明確，建議其級(jí)別不能低于建設(shè)項(xiàng)目審批發(fā)改部門同級(jí)別，即由省級(jí)發(fā)改部門審批的建設(shè)項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)由省一級(jí)自然資源主管部門出具項(xiàng)目用地預(yù)審意見(jiàn)，市級(jí)發(fā)改部門審批的建設(shè)項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)由市一級(jí)自然資源主管部門出具項(xiàng)目用地預(yù)審意見(jiàn)，以此類推。
草案第二十四條【臨時(shí)用地】
修改建議一：第二十四條增加第四款
“土地復(fù)墾費(fèi)應(yīng)列入生產(chǎn)成本或建設(shè)項(xiàng)目投資預(yù)算。臨時(shí)用地期滿后，用地單位應(yīng)當(dāng)在一年內(nèi)嚴(yán)格按照土地復(fù)墾方案確定的復(fù)墾目標(biāo)、復(fù)墾標(biāo)準(zhǔn)、復(fù)墾措施實(shí)施土地復(fù)墾，落實(shí)土地復(fù)墾責(zé)任，土地復(fù)墾竣工后，及時(shí)組織有關(guān)部門驗(yàn)收，經(jīng)驗(yàn)收合格的全部退還土地復(fù)墾費(fèi)。用地單位無(wú)條件組織土地復(fù)墾或復(fù)墾不符合要求的，由縣級(jí)以上自然資源主管部門組織其他單位實(shí)施復(fù)墾。用地單位預(yù)繳的土地復(fù)墾費(fèi)不足以滿足土地復(fù)墾所需費(fèi)用的，縣級(jí)以上自然資源主管部門應(yīng)責(zé)令其補(bǔ)繳不足部分?！?/p>
修改理由：
臨時(shí)用地制度的核心作用之一就是協(xié)調(diào)建設(shè)項(xiàng)目施工、地質(zhì)勘查等暫時(shí)性用地剛需和國(guó)家用地審批等硬性規(guī)定之間矛盾，但由于實(shí)施重點(diǎn)基礎(chǔ)設(shè)施工程項(xiàng)目，通常被視為促進(jìn)地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要契機(jī)，受到地方政府的高度重視，一些地方政府在臨時(shí)用地方面“一路綠燈”，所以臨時(shí)用地制度在實(shí)施時(shí)，在“用地”方面遇到的阻力非常小，難得是“管理”和“還地”。從律師的辦案經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，部分施工單位甚至占用、損毀耕地也顯得“理直氣壯”，這更給土地管理增加了難度。
在臨時(shí)用地中，鐵路、公路橋梁比重較大，工程建設(shè)時(shí)沿線設(shè)置的大量臨時(shí)制梁場(chǎng)規(guī)模龐大，占用了相當(dāng)數(shù)量的土地。由于場(chǎng)地經(jīng)過(guò)重型機(jī)械長(zhǎng)時(shí)間碾壓，土質(zhì)變得十分密實(shí)，土地根本無(wú)法復(fù)墾，出現(xiàn)無(wú)地可還的情況。
另外，水利水電項(xiàng)目施工期限長(zhǎng)達(dá)七八年，甚至超過(guò)十年，原來(lái)應(yīng)修建的簡(jiǎn)易施工用房、設(shè)施也提高了標(biāo)準(zhǔn)，變成了永久性建筑物。由于臨時(shí)用地的期限過(guò)長(zhǎng)，將會(huì)使臨時(shí)用地實(shí)際上轉(zhuǎn)變?yōu)榻ㄔO(shè)用地。
上述種種因素決定了在臨時(shí)用地制度的實(shí)施過(guò)程中，存在著很多導(dǎo)致無(wú)法還地、甚至無(wú)地復(fù)墾的風(fēng)險(xiǎn)。因此，將土地復(fù)墾費(fèi)提前列入生產(chǎn)成本或建設(shè)項(xiàng)目投資預(yù)算中，為后續(xù)可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)留出安全冗余。
修改建議二：第二十四條增加第五款
“臨時(shí)用地對(duì)補(bǔ)償對(duì)象為土地使用權(quán)人，補(bǔ)償費(fèi)用不得低于因臨時(shí)用地行為給土地使用權(quán)人造成的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失。具體標(biāo)準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn)由省級(jí)人民政府制定?！?/p>
修改理由：
因《土地管理法》及本條例未對(duì)臨時(shí)用地補(bǔ)償費(fèi)用給出明確的規(guī)定，已經(jīng)頒布施行的地方性行政法規(guī)或規(guī)范性文件中，絕大部分規(guī)定對(duì)臨時(shí)占用農(nóng)用地的按平均年產(chǎn)值逐年給予補(bǔ)償，但標(biāo)準(zhǔn)不一，且對(duì)不同目的的臨時(shí)用地，以及對(duì)被占土地為建設(shè)用地、未利用土地的應(yīng)如何補(bǔ)償?shù)葐?wèn)題缺乏明確規(guī)定，難以保障相關(guān)權(quán)利人的合法權(quán)益，從我們律師的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，常常誘發(fā)的糾紛。
臨時(shí)用地與土地征收的法律邏輯運(yùn)行軌跡不同，臨時(shí)用地沒(méi)有涉及到土地所有權(quán)的變動(dòng)，只是土地使用權(quán)暫時(shí)被“征用”，臨時(shí)用地是對(duì)私權(quán)利中的用益物權(quán)的一種壓制，在征用狀態(tài)被解除后，理論上土地所有權(quán)人的利益并未遭受損失，經(jīng)濟(jì)損失者為土地使用權(quán)人，因此其補(bǔ)償對(duì)象宜為土地使用權(quán)人，這是應(yīng)當(dāng)與土地征收制度區(qū)分開來(lái)的。在與土地權(quán)益相關(guān)的訴爭(zhēng)中，因補(bǔ)償對(duì)象爭(zhēng)議而引發(fā)的案件簡(jiǎn)直是汗牛充棟，因此明確臨時(shí)用地的補(bǔ)償對(duì)象，顯得十分必要。
雖然本條例不宜直接制定翔實(shí)的關(guān)于臨時(shí)用地的補(bǔ)償機(jī)制，但本條例可在明確一些補(bǔ)償?shù)脑瓌t性問(wèn)題后（如補(bǔ)償對(duì)象為土地使用權(quán)人而非所有權(quán)人，補(bǔ)償費(fèi)用不得低于實(shí)際損失）的基礎(chǔ)上，將臨時(shí)用地的補(bǔ)償機(jī)制原則性地在國(guó)家層面建立起來(lái)，為各省級(jí)人民政府制定臨時(shí)用地的補(bǔ)償體系提供上位法依據(jù)，同時(shí)明確為立法任務(wù)。
修改建議三：在二十四條后應(yīng)增設(shè)一條
【臨時(shí)用地的使用范圍】
修改理由：
現(xiàn)行的關(guān)于土地規(guī)劃、使用和征收的法律體系中，臨時(shí)用地制度的使用范圍缺乏一定的銜接性和嚴(yán)謹(jǐn)性。比如《土地管理法》和本條例中，均沒(méi)有對(duì)公共利益、搶險(xiǎn)救災(zāi)、土地征用（收）和使用主體等之間的聯(lián)系進(jìn)行系統(tǒng)說(shuō)明，這應(yīng)當(dāng)在臨時(shí)用地制度的使用范圍中予以明晰的；《物權(quán)法》把土地征用限于搶險(xiǎn)、救災(zāi)，但缺乏如戰(zhàn)爭(zhēng)、沖突等涉及的土地征用問(wèn)題，本條例是否可以考慮將其也納入進(jìn)臨時(shí)用地的使用范圍中？
《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》關(guān)于臨時(shí)用地制度也進(jìn)行了規(guī)定，并且授權(quán)地方省級(jí)人民政府制定具體的管理辦法，這樣就產(chǎn)生了一個(gè)問(wèn)題，各地方依據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃法制定的臨時(shí)用地使用范圍是可能會(huì)突破《土地管理法》的規(guī)定的。比如說(shuō)福建省的城鄉(xiāng)規(guī)劃法實(shí)施辦法對(duì)臨時(shí)用地的使用范圍進(jìn)行了擴(kuò)展，“經(jīng)過(guò)政府部門認(rèn)定需要辦理臨時(shí)用地的，也可以予以審批”。山東、河北和湖南三省的城鄉(xiāng)規(guī)劃法實(shí)施辦法缺乏對(duì)臨時(shí)用地使用方式的限制，但按照下位法服從上位法的原則，應(yīng)與《土地管理法》的規(guī)定一致，但不利于其他類型臨時(shí)用地的合法審批。福建、湖南兩省《臨時(shí)用地管理辦法》以《土地管理法》為主要依據(jù)，雖然有利于臨時(shí)用地的多元化，但突破了《土地管理法》對(duì)于臨時(shí)用地使用范圍的限定。
不難看出，各地方制定的臨時(shí)用地制度的使用范圍因立法依據(jù)不同，存在超越土地管理法的可能，不能及時(shí)與上位法相銜接，難以體現(xiàn)法律的嚴(yán)肅性、現(xiàn)勢(shì)性和動(dòng)態(tài)性。
因此，建議直接在本條例中明確【臨時(shí)用地制度的使用范圍】，以破除在臨時(shí)用地制度的使用范圍上，各地為政的局面。
修改建議四：在二十四條后增設(shè)【臨時(shí)用地制度的使用范圍】的基礎(chǔ)上再增設(shè)一條
【臨時(shí)用地管理制度】
修改理由：
在臨時(shí)用地制度中，職能部門權(quán)限的銜接還存在一定的混亂?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》僅對(duì)城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)進(jìn)行規(guī)定，缺乏轄區(qū)內(nèi)全域覆蓋。從地方來(lái)看，河北、福建和湖南三省的城鄉(xiāng)規(guī)劃法實(shí)施辦法對(duì)不同層次的土地行政主管部門設(shè)立審批權(quán)限，但除福建省外，河北和湖南兩省城鄉(xiāng)規(guī)劃法實(shí)施辦法都未涉及城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)臨時(shí)用地管理與城市規(guī)劃行政主管部門的銜接。山東省城鄉(xiāng)規(guī)劃法實(shí)施辦法則缺乏臨時(shí)用地審批方面的相關(guān)規(guī)定，福建和湖南兩省《臨時(shí)用地管理辦法》側(cè)重土地行政主管部門對(duì)于臨時(shí)用地的管理。其中，湖南省強(qiáng)調(diào)與城市規(guī)劃行政主管部門和林業(yè)行政主管部門的銜接問(wèn)題，而福建省則僅強(qiáng)調(diào)臨時(shí)用地的審批為縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門。作為依據(jù)《土地管理法》制定的專項(xiàng)管理辦法，福建和湖南兩省的《臨時(shí)用地管理辦法》在審批權(quán)限界定方面，缺乏與城鄉(xiāng)規(guī)劃法實(shí)施辦法的有效銜接，權(quán)限細(xì)化程度難以體現(xiàn)具體事務(wù)管理的針對(duì)性、專項(xiàng)性和詳細(xì)性。山東和河北兩省《臨時(shí)用地管理辦法》強(qiáng)調(diào)城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)城鄉(xiāng)規(guī)劃行政主管部門的審批權(quán)，施用范圍不能夠涵蓋整個(gè)行政轄區(qū)。雖然河北省《臨時(shí)用地管理辦法》存在臨時(shí)使用農(nóng)民集體所有土地的有關(guān)規(guī)定，但這些農(nóng)民集體所有土地特指位于城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)部的地塊，依然不能夠覆蓋整個(gè)轄區(qū)。
《土地管理法》規(guī)定，縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門具有轄區(qū)內(nèi)臨時(shí)用地審批權(quán)，而且要求申請(qǐng)城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的臨時(shí)用地需先經(jīng)過(guò)城市規(guī)劃行政主管部門同意，而本條例中沒(méi)有明確城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)用于搶險(xiǎn)救災(zāi)的臨時(shí)用地的管理和審批銜接問(wèn)題。
因此，建議在本條例中統(tǒng)籌臨時(shí)用地制度中部門權(quán)限的銜接機(jī)制，防止因地方政府粗獷式立法，地方行政部門權(quán)責(zé)不清，推諉塞責(zé)。
草案第二十六條【申請(qǐng)先行用地】
修改建議：第二十六條修改為
“國(guó)家和省級(jí)能源、交通、水利、軍事設(shè)施等重大基礎(chǔ)設(shè)施與軍用項(xiàng)目中，控制工期的單體工程和受季節(jié)影響或者其他重大因素影響急需動(dòng)工建設(shè)的工程，可以向省級(jí)以上人民政府自然資源主管部門申請(qǐng)先行用地?！?/p>
修改理由：
先行用地是正常用地程序的例外，根本上依據(jù)了公共利益優(yōu)先原則，但先行用地的立法目的是避免項(xiàng)目時(shí)間遲延損害公共利益。但如不存在因用地時(shí)間影響公共利益的情形，就算是公益項(xiàng)目也不應(yīng)該先行用地，更不用說(shuō)非公共利益的重大項(xiàng)目，因?yàn)槠洳环瞎怖鎯?yōu)先的大前提。所以先行用地的范圍必須明確限定，用地審批的程序性價(jià)值必將遭到破壞。土地是不可再生資源，如果不加以嚴(yán)格的程序控制，會(huì)造成土地的浪費(fèi)，最終也會(huì)損害國(guó)土資源的有效合理利用，違背本條款的立法目的。
草案第二十九條【編制征地補(bǔ)償安置方案】
修改建議：第二十九條第二款修改為
“征地補(bǔ)償安置方案包括征收范圍、土地現(xiàn)狀、征收目的、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、安置方式和社會(huì)保障、權(quán)利救濟(jì)方式和途徑等內(nèi)容。”
修改理由：
《土地管理法》及《土地管理法實(shí)施條例》規(guī)定了土地征收相關(guān)的程序，這些程序?yàn)楦骷?jí)政府進(jìn)行土地征收提供了法律依據(jù)和操作準(zhǔn)則。然而，《土地管理法》及《土地管理法實(shí)施條例》承擔(dān)的使命絕不僅僅限于此，它們還承擔(dān)著將《憲法》、《物權(quán)法》等法律規(guī)定的土地征收制度具體化、可操作化的使命。土地征收制度涉及兩方——征收人和被征收人。一個(gè)好的征收制度不僅僅要對(duì)于作為征收人的政府來(lái)說(shuō)具有可操作性，更重要的是要讓作為被征收一方的相對(duì)弱勢(shì)的被征收人有渠道去表達(dá)意見(jiàn)和尋求權(quán)利的救濟(jì)。無(wú)救濟(jì)則無(wú)權(quán)利。我們可以看到舊的《土地管理法》及《土地管理法實(shí)施條例》對(duì)于被征收人權(quán)利救濟(jì)的規(guī)定相對(duì)較少。這一點(diǎn)與《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》相比尤為明顯。在救濟(jì)途徑規(guī)定的如此之少的情況下更應(yīng)該將被征收人對(duì)補(bǔ)償方案和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)有異議時(shí)的救濟(jì)途徑在補(bǔ)償方案之中加以規(guī)定，這樣既可以保障被征收人的知情權(quán)，又可以保障征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)更加符合實(shí)際，從而不會(huì)使得被征收人因征收而降低生活水平。
從實(shí)踐來(lái)看，引發(fā)集體土地征收糾紛的原因往往就在于補(bǔ)償方案不合理。被征收人之所以不愿意簽訂補(bǔ)償協(xié)議，其不服的往往也并非征收決定，而是直接關(guān)系其切身利益的補(bǔ)償方案。實(shí)踐中，被征收人不知道征地補(bǔ)償方案和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不服如何申訴，影響了對(duì)其權(quán)利的救濟(jì)。因此我們認(rèn)為直接在補(bǔ)償安置方案里面，應(yīng)將對(duì)補(bǔ)償安置方案不服的救濟(jì)途徑加以規(guī)定，有利于保護(hù)被征收人的知情權(quán)、救濟(jì)權(quán)，也有利于土地征收工作的順利進(jìn)行，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，促進(jìn)社會(huì)和諧。
草案第三十三條【土地征收公告】
修改建議：第三十三條增加第二款
“被征收人以及其他利害關(guān)系人對(duì)省級(jí)人民政府作出的征地批準(zhǔn)行為不服的，被征收人以及利害關(guān)系人可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟?！?/p>
修改理由：
首先，對(duì)于土地承包權(quán)人而言，不對(duì)征地行為予以充分救濟(jì)，會(huì)影響農(nóng)村社會(huì)的整體穩(wěn)定，因?yàn)樵诋?dāng)前土地仍然承擔(dān)著養(yǎng)老等保障作用。其次，土地經(jīng)營(yíng)權(quán)人的權(quán)利也需要保護(hù)，保障經(jīng)濟(jì)關(guān)系穩(wěn)定才能促進(jìn)土地流轉(zhuǎn)，釋放土地價(jià)值。此外，土地征收還可能涉及其他利害關(guān)系人，考慮到實(shí)踐中土地利用方式的多樣性以及地方權(quán)利登記狀況的復(fù)雜性，也應(yīng)當(dāng)允許其他合法權(quán)益受到影響的利害關(guān)系人提起行政復(fù)議或訴訟。
其二，在對(duì)征收的合法性監(jiān)督中，事前監(jiān)督難度大。比如，省級(jí)人民政府在審查征地批文時(shí)，只是進(jìn)行形式審查而不進(jìn)行實(shí)質(zhì)的審查。因?yàn)閷?shí)質(zhì)的審查受到諸多客觀因素的影響，比如征地涉及人數(shù)眾多，牽涉面也廣，也無(wú)法針對(duì)書面材料前往被征地區(qū)域一一核實(shí)。實(shí)地核查難度大，一是需要大量的工作人員，二是需要熟悉被征收人的情況，有時(shí)征地范圍涉及數(shù)千畝，涉及人數(shù)眾多，有時(shí)多達(dá)數(shù)千人，上萬(wàn)人，因此，要對(duì)所有材料進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，往往超出審查人員能力，對(duì)政府而言，行政成本很高，得不償失。
在法律實(shí)施過(guò)程中，存在著地方政府提交申請(qǐng)材料存在造假現(xiàn)象。雖然現(xiàn)在在草案中明確規(guī)定了，要與權(quán)利人簽署補(bǔ)償安置協(xié)議，如不簽就需要作出征地補(bǔ)償安置決定，但是地方政府為項(xiàng)目快速通過(guò)可能會(huì)偽造相應(yīng)的安置決定摻雜在大量的申請(qǐng)材料中，而上級(jí)行政限于人力物力，未必能發(fā)現(xiàn)其中的造假現(xiàn)象，所以針對(duì)征地批準(zhǔn)行為，允許受侵害人尋求司法救濟(jì)就顯得非常重要。
其三，事后司法救濟(jì)操作相對(duì)簡(jiǎn)單，成本較低。行政機(jī)關(guān)只需要面對(duì)少數(shù)權(quán)利受侵害人員，對(duì)原告提起的特定訴訟事項(xiàng)進(jìn)行審查、應(yīng)訴，比起全面的事前審查要節(jié)約了大量的人力和物力。
其四，將征地批準(zhǔn)行為納入行政訴訟的受案范圍符合法治國(guó)家的一般原理。征地批準(zhǔn)行為一旦完成，就會(huì)引起法律關(guān)系的變動(dòng)，土地權(quán)利人的使用權(quán)的滅失就具備了法律條件。沒(méi)有救濟(jì)，就沒(méi)有權(quán)利。救濟(jì)對(duì)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)具有重要作用。
目前雖然可以針對(duì)征地批準(zhǔn)行為提起行政復(fù)議，但是按照法律的規(guī)定，對(duì)于省級(jí)人民政府的作出征地批準(zhǔn)行為只能向省級(jí)人民政府提起復(fù)議，之后不服，可以申請(qǐng)國(guó)務(wù)裁決。省級(jí)人民政府既承擔(dān)批準(zhǔn)征地的職責(zé)又承擔(dān)復(fù)議的職責(zé)，同“任何人不能做自己案件的法官”的法律原則相悖，此時(shí)的司法救濟(jì)就尤為重要。
綜上所述，以司法救濟(jì)約束、監(jiān)督違法用地，既能保障人民群眾合法權(quán)益不受侵害，又能促進(jìn)地方政府依法行政，節(jié)約行政成本。
草案第三十五條【征地補(bǔ)償費(fèi)用】
修改建議一：第三十五條第一款中增加規(guī)定
“制定區(qū)片綜合地價(jià)應(yīng)當(dāng)舉行聽(tīng)證會(huì)議，聽(tīng)取被征收集體經(jīng)濟(jì)組織及其成員的意見(jiàn)。”
修改建議二：第三十五條增設(shè)條款【區(qū)片綜合地價(jià)的制定考慮因素】
“區(qū)片地價(jià)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)依據(jù)土地管理法第四十八條規(guī)定的因素綜合考慮，集體建設(shè)用地的區(qū)片綜合地價(jià)應(yīng)當(dāng)主要考慮土地區(qū)位和供求關(guān)系的要素；農(nóng)用地的區(qū)片綜合地價(jià)應(yīng)當(dāng)主要考慮土地原用途、土地資源條件和土地產(chǎn)值的要素?！?/p>
修改建議三：第三十五條增設(shè)條款【權(quán)利救濟(jì)】
“被征地集體經(jīng)濟(jì)組織或半數(shù)以上村民對(duì)區(qū)片綜合地價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)有異議的，可以申請(qǐng)行政復(fù)議。”
修改建議四：第三十五條增設(shè)條款【土地補(bǔ)償款的分配】
“土地補(bǔ)償費(fèi)和安置補(bǔ)助費(fèi)主要用于被征地農(nóng)民。被征收土地確權(quán)到戶的，大部分支付給承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人；未確權(quán)到戶的召開村民會(huì)議或村委代表會(huì)議討論制定分配方案”。
原第二款、第三款、第四款相關(guān)內(nèi)容調(diào)整為第五款、第六款、第七款內(nèi)容。
修改理由：
《國(guó)土資源聽(tīng)證規(guī)定》第十二條規(guī)定：有下列情形之一的，主管部門應(yīng)當(dāng)組織聽(tīng)證:
(一)擬定或者修改基準(zhǔn)地價(jià);
(二)編制或者修改土地利用總體規(guī)劃和礦產(chǎn)資源規(guī)劃;
(三)擬定或者修改區(qū)域性征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。
以上《聽(tīng)證規(guī)定》及其內(nèi)容是原國(guó)土資源部制定，屬于部委規(guī)章。對(duì)“擬定或者修改區(qū)域性征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)”的事宜規(guī)定“應(yīng)當(dāng)組織聽(tīng)證”，但因?yàn)椴皇菍ｉT針對(duì)“征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)”制定的聽(tīng)證立法規(guī)定，而且只是一些程序性規(guī)定，又缺少制定標(biāo)準(zhǔn)的可參照標(biāo)準(zhǔn)。而恰恰該標(biāo)準(zhǔn)又是被征地集體組織和村民最為關(guān)切的，也是引發(fā)糾紛的最主要原因。所以該次的修改應(yīng)當(dāng)就征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的制定確定可操作的程序和參照標(biāo)準(zhǔn)，包括救濟(jì)途徑。同時(shí)，因?yàn)樾滦抻喌摹锻恋毓芾矸ā返谒氖藯l規(guī)定了區(qū)片綜合地價(jià)的考慮因素。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在實(shí)施條例中進(jìn)一步針對(duì)不同用途的土地按原用途確定主要考慮的因素。比如農(nóng)村宅基地的征收一定會(huì)涉及到拆遷補(bǔ)償安置，尤其是城中村的情形，要想保證原有生活水平不降低，則必然需要考慮就近片區(qū)的商品房?jī)r(jià)格，也包括國(guó)有土地使用權(quán)的價(jià)格，以保障居民生活水平不下降。所以針對(duì)集體建設(shè)用地應(yīng)當(dāng)主要考慮土地區(qū)位和供求關(guān)系的要素。甚至可以考慮，建設(shè)用地的區(qū)片綜合地價(jià)應(yīng)當(dāng)以國(guó)有土地使用權(quán)出讓的基準(zhǔn)地價(jià)的一定比例確定。而農(nóng)用地的用途主要作為農(nóng)民的收入來(lái)源，所以區(qū)片綜合地價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)制定應(yīng)當(dāng)主要考慮土地產(chǎn)值和人口和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的要素。
增加“權(quán)利救濟(jì)”條款的修改理由是，區(qū)片綜合地價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)既然涉及到農(nóng)民的切身利益，應(yīng)當(dāng)給予權(quán)利救濟(jì)的程序性權(quán)利，即可以復(fù)議。
增加“土地補(bǔ)償款分配”條款的理由是，因?yàn)橥恋匮a(bǔ)償款的所有權(quán)法律歸屬為農(nóng)村集體，承包人只有承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，但這種所有權(quán)和使用權(quán)相分離的立法模式使得真正的土地收益權(quán)利人的權(quán)利在土地被征收時(shí)可能落空。比如在實(shí)踐中，村集體收到土地補(bǔ)償款后拒絕或拖延依據(jù)《村民委員會(huì)組織法》第二十四條的規(guī)定召開村民會(huì)議，制定土地補(bǔ)償款的分配，甚至有些地方實(shí)行所謂“村帳鎮(zhèn)管”，土地補(bǔ)償款都無(wú)法落實(shí)，談何分配？由此便出現(xiàn)了村集體或鄉(xiāng)政府支付土地補(bǔ)償款的隨意性，甚至不支付，嚴(yán)重的侵害了村民的利益。但現(xiàn)行法律和行政法規(guī)中對(duì)土地補(bǔ)償款分配標(biāo)準(zhǔn)和請(qǐng)求的救濟(jì)權(quán)利的規(guī)定又幾乎是空白，只有最高人民法院《關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十四條規(guī)定了“征地補(bǔ)償安置方案確定時(shí)已經(jīng)具有本集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的人，請(qǐng)求支付相應(yīng)份額的，應(yīng)予支持”，但這個(gè)支持的前提是經(jīng)過(guò)了村民會(huì)議計(jì)論決定是否給予該村民征地補(bǔ)償款，而這個(gè)決定或方案往往又涉及到村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的認(rèn)定，決定或方案中不予支付當(dāng)事人的土地補(bǔ)償款的理由一般均是該當(dāng)事人不具有村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格。而全國(guó)大部分法院均認(rèn)為，村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的認(rèn)定不屬于法院的受案范圍，甚至都不能作為事實(shí)方面進(jìn)行審查和認(rèn)定。即使當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求是請(qǐng)求支付土地補(bǔ)償款，法院也會(huì)以“該請(qǐng)求的實(shí)質(zhì)是集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格認(rèn)定的糾紛”為理由裁定不予立案或駁回起訴。
因?yàn)橐陨狭⒎ǖ那啡?，使得?dāng)事人對(duì)于涉及到土地補(bǔ)償款的分配請(qǐng)求權(quán)利救濟(jì)沒(méi)有明確具體的法律依據(jù)，所以我們建議在土地管理法實(shí)施條例中直接針對(duì)確權(quán)到戶和未確權(quán)到戶的土地的土地補(bǔ)償款的分配進(jìn)行較為明確規(guī)定，使的《村民委員會(huì)組織法》第二十四條第七項(xiàng)的規(guī)定能夠落到實(shí)處。
草案第三十七條【出讓、出租條件】
修改建議：第三十七條【出讓、出租條件】第一條第二款修改為
“（二）已經(jīng)依法辦理土地所有權(quán)登記”
修改理由：
原條文中的“產(chǎn)權(quán)清晰”已經(jīng)被“已依法辦理土地所有權(quán)登記”包含了，重復(fù)敘述，有違立法文字簡(jiǎn)潔的要求。
根據(jù)《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》的規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)登記的前提就是產(chǎn)權(quán)明晰，不存在爭(zhēng)議?！段餀?quán)法》第九條規(guī)定屬于國(guó)家所有的自然資源，所有權(quán)可以不登記。土地的所有權(quán)人就兩種無(wú)非就兩種：國(guó)家和集體。因此，從這個(gè)角度來(lái)看，已經(jīng)登記的集體土地所有權(quán)一定屬于“產(chǎn)權(quán)明晰”。
草案第四十六條【宅基地申請(qǐng)】
修改建議：第四十六條修改為
“農(nóng)村村民申請(qǐng)宅基地的，應(yīng)當(dāng)以戶為單位向集體經(jīng)濟(jì)組織提出，由本集體經(jīng)濟(jì)組織的村民小組會(huì)議、村民會(huì)議或者村民代表會(huì)議通過(guò)后，報(bào)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)。未設(shè)立集體經(jīng)濟(jì)組織的，應(yīng)當(dāng)向村民小組或者村民委員會(huì)提出申請(qǐng)。涉及占用農(nóng)用地的，應(yīng)當(dāng)依法辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)?！?/p>
修改理由：
其一，申請(qǐng)宅基地的相對(duì)方的設(shè)定有遺漏。
根據(jù)《土地管理法》第十一條規(guī)定農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)經(jīng)營(yíng)、管理；已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個(gè)以上農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民小組經(jīng)營(yíng)、管理；已經(jīng)屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體所有的，由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織經(jīng)營(yíng)、管理。故集體經(jīng)濟(jì)組織應(yīng)該有三種，村集體經(jīng)濟(jì)組織、村民小組集體經(jīng)濟(jì)組織和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）集體經(jīng)濟(jì)組織。實(shí)施條例意見(jiàn)稿四十六條設(shè)定的本意是申請(qǐng)宅基地要向所有權(quán)人申請(qǐng)，而該條文僅僅設(shè)定為向村集體經(jīng)濟(jì)組織提出顯然不合理。故建議將“應(yīng)當(dāng)以戶為單位向村集體經(jīng)濟(jì)組織提出”，改為“應(yīng)當(dāng)以戶為單位向集體經(jīng)濟(jì)組織提出”。
其二，審批通過(guò)機(jī)構(gòu)有遺漏。
如《土地管理法》第十一條規(guī)定，村民小組集體經(jīng)濟(jì)組織也是土地所有權(quán)人之一，故審批通過(guò)機(jī)構(gòu)應(yīng)該包含村民小組會(huì)議。故建議將“由本集體經(jīng)濟(jì)組織的村民會(huì)議或者村民代表會(huì)議通過(guò)后”修改為“由本集體經(jīng)濟(jì)組織的村民小組會(huì)議、村民會(huì)議或者村民代表會(huì)議通過(guò)后”。
草案第四十七條【宅基地有償退出和盤活利用】
修改建議：第四十七條增加
規(guī)定進(jìn)一步完善，或制定配套規(guī)范性文件，明確農(nóng)民退出宅基地的情形、退出程序，規(guī)范經(jīng)有償退出程序收回的宅基地再利用方式。
修改理由：
其一，明確農(nóng)民退出宅基地的情形、退出程序。
建議結(jié)合宅基地有償自愿退出試點(diǎn)地區(qū)的具體案例及經(jīng)驗(yàn)（如安徽金寨“置換式”退出、浙江義烏“變現(xiàn)式”退出以及寧夏平羅“收儲(chǔ)式”退出），總結(jié)歸納宅基地有償退出的典型情形，立法明確法定宅基地有償退出情形，繼而針對(duì)不同情形，確定具體宅基地有償退出程序。
以下嘗試舉例說(shuō)明：
情形一：進(jìn)城村民與需地村民直接轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)。
具體新增條款內(nèi)容可暫定如下：“在符合當(dāng)?shù)卣厥褂脴?biāo)準(zhǔn)的情況下，進(jìn)城落戶農(nóng)民可與本村集體經(jīng)濟(jì)組織成員協(xié)商一致直接轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)?！?/p>
進(jìn)城農(nóng)民通過(guò)與本村集體經(jīng)濟(jì)組織成員簽訂宅基地轉(zhuǎn)讓協(xié)議的方式，直接將宅基地轉(zhuǎn)讓給有需要的本村集體經(jīng)濟(jì)組織成員，此既實(shí)現(xiàn)了進(jìn)城農(nóng)民有償退出宅基地，同時(shí)解決了本村集體經(jīng)濟(jì)組織成員對(duì)宅基地的需要，實(shí)現(xiàn)了“點(diǎn)對(duì)點(diǎn)”式靈活利用宅基地，減少了需地村民的額外申請(qǐng)宅基地流程，起到盤活利用農(nóng)村宅基地的作用。同時(shí)，將此方式作為農(nóng)民獲得宅基地的一種法定形式，也可解決村民與村民間就宅基地流轉(zhuǎn)簽訂的協(xié)議之法律效力問(wèn)題，從而將該問(wèn)題納入《中華人民共和國(guó)合同法》、《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》等民事法律的調(diào)整范圍，有利于村民與村民兩平等主體間矛盾的解決。
情形二：農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織通過(guò)農(nóng)民有償退出宅基地方式收回宅基地使用權(quán)。
具體新增條款內(nèi)容可暫定如下：“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織有償收回進(jìn)城落戶村民宅基地的，報(bào)經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政府批準(zhǔn)，可以收回土地使用權(quán)?！?/p>
因農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、村民委員會(huì)在現(xiàn)實(shí)農(nóng)村治理中，具有較大的權(quán)力，應(yīng)加以適當(dāng)限制，“將權(quán)力關(guān)進(jìn)籠子”，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮行政監(jiān)督的優(yōu)勢(shì)，防止因鄉(xiāng)村強(qiáng)勢(shì)力量強(qiáng)制干預(yù)，導(dǎo)致部分弱勢(shì)農(nóng)民“被退出”，從而利益受到侵害，最終達(dá)到監(jiān)督有償退出宅基地制度依法有序進(jìn)行的目的。同時(shí)，此種程序亦與《中華人民共和國(guó)土地管理法》第六十六條規(guī)定的土地使用權(quán)收回程序一致，便于實(shí)務(wù)操作。
其他宅基地有償退出情形還需結(jié)合試點(diǎn)地區(qū)之經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)行總結(jié)分析。
草案第六十八條【集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的法律責(zé)任】
修改建議一：第六十八條修改為
“未按合同規(guī)定的規(guī)劃條件和期限開發(fā)、利用集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的，由縣級(jí)以上人民政府自然資源主管部門責(zé)令限期改正，逾期拒不改正的，可以給予警告、罰款，具體標(biāo)準(zhǔn)由省、自治區(qū)、直轄市確定。土地所有權(quán)人可以依據(jù)法律、行政法規(guī)的規(guī)定收回土地使用權(quán)?！?/p>
修改理由：
根據(jù)《土地管理法》規(guī)定，履行土地監(jiān)管職責(zé)的是縣級(jí)以上人民政府自然資源主管部門，《土地管理法實(shí)施條例》作為下位法，不能與上位法的規(guī)定相抵觸。
而收回土地使用權(quán)，涉及重大權(quán)利調(diào)整，應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)格控制，草案規(guī)定“土地所有權(quán)人可以依據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定收回土地使用權(quán)”，而法規(guī)包括行政法規(guī)和地方性法規(guī)，草案將收回土地使用權(quán)的依據(jù)擴(kuò)展到地方性法規(guī)層面，容易造成行政權(quán)的過(guò)度擴(kuò)張，進(jìn)而損害土地使用權(quán)人的利益?！锻恋毓芾矸ā返诹鶙l已對(duì)收回土地使用權(quán)的情形作出了規(guī)定，而且強(qiáng)調(diào)依照雙方簽訂的書面合同辦理，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外，這也表明收回土地使用權(quán)的依據(jù)僅及于行政法規(guī)，而不能延伸到地方性法規(guī)。
草案第七十條【集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的法律責(zé)任】
修改建議：第七十條修改為
縣級(jí)以上地方人民政府以及相關(guān)部門工作人員，在土地征收補(bǔ)償安置工作中弄虛作假、徇私舞弊，騙取批準(zhǔn)土地征收的，依法追究有關(guān)責(zé)任人責(zé)任。
修改理由：
根據(jù)《土地管理法》第四十七條的規(guī)定，擬申請(qǐng)征收土地的主體是縣級(jí)以上地方人民政府，而不僅僅限于縣級(jí)人民政府。草案的規(guī)定與《土地管理法》的規(guī)定不一致，實(shí)踐執(zhí)行過(guò)程中容易出現(xiàn)責(zé)任追究的真空地帶，修改之后更加嚴(yán)謹(jǐn)。
第七章【法律責(zé)任】
修改建議：第七章增設(shè)一條條文
【拒不履行宅基地批準(zhǔn)職責(zé)的法律責(zé)任】
“鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府及相關(guān)部門對(duì)符合本條例第四十六條規(guī)定，據(jù)不履行批準(zhǔn)職責(zé)，或者濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊的，由上級(jí)人民政府責(zé)令改正，通報(bào)批評(píng)；造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任；對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！?/p>
修改理由：
宅基地作為農(nóng)民基本生活資料，事關(guān)農(nóng)民切身利益。此權(quán)益涉及“住”與“拆”兩項(xiàng)權(quán)益。實(shí)施條例只規(guī)定“宅基地申請(qǐng)”，卻未對(duì)符合宅基地申請(qǐng)條件并將材料上報(bào)后，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府拒絕履行批準(zhǔn)等行為進(jìn)行處罰，將使第四十六規(guī)定流于形式，通過(guò)增設(shè)“法律責(zé)任”，可增強(qiáng)四十六條的可操作性。
我們參與代理的征地補(bǔ)償安置案例中，很大一部分被征地農(nóng)民完全符合“一戶一宅”標(biāo)準(zhǔn)，卻無(wú)法出示宅基地權(quán)證，致使征收權(quán)益受損。對(duì)于符合條件的農(nóng)戶依規(guī)可申請(qǐng)宅基地，并由村民會(huì)議或者村民代表會(huì)議、村委會(huì)依《村委會(huì)組織法》進(jìn)行討論、研究并作出同意的決定。但在實(shí)踐中，對(duì)于符合宅基地申請(qǐng)條件經(jīng)村委會(huì)同意并將材料匯總上報(bào)到鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府后，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府或涉及的相關(guān)部門卻以種種非法定理由拒不作任何意見(jiàn)，或明知符合條件卻拒不出具同意的相關(guān)文書，甚至對(duì)符合條件的農(nóng)民，采取所謂“默認(rèn)”方式，致使農(nóng)民在遇到征收時(shí)，完全符合“一戶一宅”卻仍被冠以“違建”，低補(bǔ)償甚至不予補(bǔ)償、不安置，征收權(quán)益遭受極大損害，導(dǎo)致社會(huì)矛盾沖突。因此，有必要對(duì)符合宅基地申請(qǐng)條件，并由村委會(huì)將材料上報(bào)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府后，對(duì)其拒絕作出批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)的相關(guān)行為進(jìn)行處罰。不但可以逐步規(guī)范“不動(dòng)產(chǎn)登記”行為，且可通過(guò)本條規(guī)定，進(jìn)一步推動(dòng)相關(guān)部門依法行政，以體現(xiàn)對(duì)農(nóng)民基本生活權(quán)益的充分尊重和保障。故建議此次修法應(yīng)明確拒不履行宅基地批準(zhǔn)職責(zé)的法律責(zé)任。
起草人及條款
第九、二十一、二十四、三十七條：楊在明、王威律師
第九、十六條、十七條：黃曉麗律師
第十四條：黃艷律師
第二十二條：夏麗麗律師
第二十六條：李順華律師
第二十九條：周榮增律師
第三十三條：孫曉陽(yáng)律師
第三十五條：王金龍律師
第四十六條：閆會(huì)東律師
第四十七條：鄭遠(yuǎn)航律師
第六十八、七十條：陳麗芳律師
第七章新增條款：黃偉律師
