違建拆遷系列二十四 /?辦案律師：楊念平 /?關鍵詞：北京拆遷，戶籍，拆遷補償安置，違法建設，拆違

【事實概要】

上篇：逍遙快意的“城里人”

在一個“身份時代”，身份無疑非常重要，但這絕不意味著身份越多越好，反而有的時候，身份多了，麻煩也就多了。林嘯嘯（化名）就因為這“雙重身份”的問題招惹了一場大麻煩……

1989年3月，年僅20歲的林嘯嘯還是北京市房山區(qū)長陽鎮(zhèn)佛滿村村民，因結婚之故，依當時之法律規(guī)定向佛滿村村委會提出了建房申請。后村委會將一處宅基地劃給林嘯嘯。很快，林嘯嘯便在這爿鄉(xiāng)土上蓋起了一棟120平方米建筑面積、坐北朝南的大宅。

2005年，因工作原因，林嘯嘯將戶口從佛滿村遷到了房山區(qū)竇店，從“村民”搖身一變成為了“居民”，林家人也搬到了竇店新居生活，而佛滿村的老屋則從此寂靜在了佛滿村，陪伴著風雨、星辰、云煙度過一天天的似水光陰。

時過境遷，5年后，林嘯嘯榮歸故里佛滿村，搞起了花卉生意。2010年6月初，房山區(qū)長陽鎮(zhèn)人民政府、長陽鎮(zhèn)人民政府鄉(xiāng)鎮(zhèn)建設科、長陽鎮(zhèn)佛滿村村民委員會三方共同出具《住房證明》，證明林嘯嘯在佛滿村有宅基地一處，早年自建有住房5間，面積共計120平方米，屬合法房屋，門牌號為佛滿村南區(qū)X號。

2010年7月至9月，林嘯嘯在寬闊的院子里翻建了東西廂房各2間，建筑面積約71平方米，同時還在東房外側(cè)建造起一個約90平方米的狗舍。此外，林嘯嘯還承包了宅基地北側(cè)的700多平方米種植地種植各類高級花卉。此情此景，宛若陶淵明筆下“土地平曠，屋舍儼然，有良田美池桑竹之屬。阡（qiān)陌（mò）交通，雞犬相聞”之桃花源仙境凡塵再現(xiàn)。

中篇：星火燎原的“拆違風”

2010年仲夏時分，北京市查處違法建設行動拉開帷幕。時至2011年，這股氣候已成的“拆違風”直抵北京西南大門，入駐房山。

2011年5月13日，林嘯嘯怡然自樂的生活被長陽鎮(zhèn)人民政府作出的一紙《限期拆除通知書》撞得七零八落，原來，該通知依據(jù)如下兩點理由，認定林嘯嘯的大宅構成違法建設，限期林嘯嘯自行拆除：其一，林嘯嘯自建的房屋沒有取得鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證，也不在航拍圖內(nèi)，屬于“不折不扣”的違法建設；其二，林嘯嘯的戶籍早已從長陽鎮(zhèn)遷出，變成了居民身份，依法不得占有宅基地，在宅基地上建設房屋更沒有法律依據(jù)。

2011年6月9日，長陽鎮(zhèn)人民政府在林嘯嘯不在家的情況下將其5間北房強行拆除。同年6月26日，長陽鎮(zhèn)人民政府故技重施，將林家剩余的4間房屋夷為平地。在此過程中，林嘯嘯擺放在院落里的部分花卉產(chǎn)品也受到了“滅頂之災”，花謝花飛花滿天，紅消香斷有誰憐？

下篇：緊急維權的“陽關道”

2011年6月末，頂著快要仍然窒息的熱浪，林嘯嘯帶著滿腹的拆遷苦水找到了楊念平律師，請求這名巾幗比肩的資深專業(yè)律師幫助扭轉(zhuǎn)自己已經(jīng)窮途末路的拆遷命運。

7月時光飛速流轉(zhuǎn)淌過，楊念平律師運用資深百煉成鋼的專業(yè)知識與職業(yè)技能層層褪去了委托人林嘯嘯拆遷命運所披裹的灰色調(diào)，最終在農(nóng)歷新年近在咫尺的時刻以高于委托人預期3倍的補償款終結了“違建+零補償”時代！

【辦案掠影】

辦案第一輯：復議《限期拆除通知書》一馬當先

強拆所導致的維權被動性雖然不至于法律運作寸步難行，但也將使得任何一道法律程序的維權效果流于一般，事倍功半。不過，路漫漫其修遠兮，楊律師將繼續(xù)上下而求索。一番求索之后，“金牌律師”楊念平果然挖掘出新的維權支點：楊律師2011年7月，向北京市房山區(qū)人民政府提起了行政復議，請求確認長陽鎮(zhèn)人民政府向林嘯嘯作出的《限期拆除通知書》違法。在該行政復議申請書里面，楊律師有力、到位地指出長陽鎮(zhèn)人民政府在作出《責令限期改正通知書》具體行政行為的過程中，存在著四大致命法律錯誤：

①行政主體錯誤，根據(jù)《行政處罰法》相關規(guī)定，長陽鎮(zhèn)人民政府無權依據(jù)作出限期拆除通知書；

②適用法律錯誤，長陽鎮(zhèn)人民政府所適用的《北京市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》、《北京市禁止違法建設若干規(guī)定》分別于2009年10月1日、2011年4月1日起施行，根據(jù)法不朔及既往的基本原則，該兩部法均不能適用于生效之前已經(jīng)修建好的房屋；

③處罰對象錯誤，林嘯嘯涉案房屋所占宅基地于1989年已經(jīng)審批，系合法取得，2005年后戶籍的遷出和遷入，是否轉(zhuǎn)為居民，并不影響其當初宅基地取得的合法性，此為其一；其二，長陽鎮(zhèn)人民政府、長陽鎮(zhèn)人民政府鄉(xiāng)鎮(zhèn)建設科、長陽鎮(zhèn)佛滿村村民委員會三方共同出具《住房證明》，證明林嘯嘯擁有涉案宅基地，并于早年自建有住房5間，面積共計120平方米，屬合法房屋，根據(jù)《土地管理法》關于申請住宅的相關規(guī)定，林嘯嘯最早建設的120平方米房屋以及后來翻建的71平方米房屋完全系合法所得；

④處罰程序不當，未取得鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證并不意味著房屋必然要拆除。2008年1月1日生效的《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十五條規(guī)定：“在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府責令停止建設、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。由此得知，首先，該條規(guī)定是針對正在建設的沒有取得鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證的房屋；其次，不取得鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證就進行施工，行政機關并沒有做出必須辦理規(guī)劃許可證的強制性規(guī)定，當?shù)乩习傩找矎膩聿恢佬枰k證；再次，如果沒有取得鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證，可以先責令停止建設，而林嘯嘯的房屋早已經(jīng)建好，那么通過補辦手續(xù)完全可以解決房屋合法與否的問題，而不是硬性拆除房屋。

2011年9月5日，房山區(qū)人民政府針對本案作出《行政復議決定書》，在這份決定書中，楊念平律師言之灼灼的主張“芳蹤不見”，慘遭“掠過”命運，故而，林嘯嘯糟糕的拆遷命運也并沒有因為這維權第一方略陰轉(zhuǎn)晴……

辦案第二輯：起訴鎮(zhèn)政府強拆行為絕地逢生

一百多年以前，當有人提醒愛迪生他的蓄電池發(fā)明已經(jīng)接連失敗了25000次的時候，這位偉大的發(fā)明家卻如此回答：“不，我并沒有失敗，我發(fā)現(xiàn)了24999種蓄電池不管用的原因。”是的，有的時候，失敗并不是真正的失敗，而是在給通往成功的障礙做減法，只要失敗者有著拒絕接受失敗、不屈不撓的精神……

本著同樣不屈不撓的精神，楊念平律師在收到公正缺席的《行政復議決定書》之后不久，便單刀直入地展開了第二維權力作——將長陽鎮(zhèn)人民政府推上房山區(qū)人民政府的被告席，請求法院確認被告強拆林嘯嘯房屋的行為違法。在這一訴訟篇章中，楊律師一一回溯了強拆主體失當、強拆聽證程序缺位、強拆事實和法律依據(jù)不足、強拆程序違法等問題，進而將被訴強拆具體行政行為牢牢圈定在“陽光的背面”，并直白地還原了其底色——被告長陽鎮(zhèn)人民政府在實施強拆行為之前，僅向原告林嘯嘯送達過一份《限期改正通知書》，而該《限期改正通知書》是一個準行政行為，即正式作出具體行政行為前的預備行為，僅是告訴相對人關于某種事實或狀態(tài)的信息，并不涉及相對人權利義務的取得、喪失或變更，被告僅僅依據(jù)這樣一個準行政行為就直接強拆原告的房屋，屬于嚴重違法行政。

眼見“兵臨城下”，被告長陽鎮(zhèn)人民政府也不敢掉以輕心，在一審對簿公堂之日以前做足了一番準備工作。一場較量，隱隱埋下了伏筆……

2011年11月末，房山區(qū)人民法院開庭審理了林嘯嘯訴長陽鎮(zhèn)人民政府違法強拆一案。庭審過程中，被告提交了一組“新證據(jù)”：①被告稱送達過原告的一份長政拆字【2011】021號《拆除決定書》；②被告稱曾張貼在被拆房屋墻上的一份長政拆字【2011】027號《拆除決定書》；③一份時間落款為2010年11月16日的現(xiàn)場巡查記錄；④一份時間落款為2010年11月12日的現(xiàn)場巡查通知函。被告從“證據(jù)”出發(fā)，辯稱先巡查，后核實，再下發(fā)拆除決定，最后履行拆除決定內(nèi)容實施強拆的程序?qū)儆凇耙婪ㄐ姓薄?/p>

雖然這組證據(jù)漏洞百出，存在著明顯的“以己之矛攻己之盾”現(xiàn)象——兩份拆除決定書連文號都不同、巡查的時間晚于發(fā)函的時間，但卻“意外地”落入了格雷欣法則的套路，最終被房山區(qū)人民法院采信，而房山區(qū)人民法院更是據(jù)此判決被告強拆原告房屋的行為合法。

強拆之訴以敗訴告終，似乎失敗的魔咒再一次所向披靡。不過，秉持“屢敗屢戰(zhàn)”的曾國藩之道，楊念平律師以終局性的上訴使委托人的維權之夢為繼！北京市第一中級人民法院受理了上訴之后，以審慎的態(tài)度回歸核心，重新展開了對涉案強拆行為的合法性審查。而這，無疑大大強化了林嘯嘯一方倚法維權的張力以及強拆者強拆合法性欠缺的壓力！與此同時，上訴方的篤定以及被上訴人的自相矛盾也讓上訴審法院掉入了疑云陣里……

2012年1月中旬，二審主審法官在上訴雙方之間積極展開了斡旋。在司法調(diào)解的圓融與鎮(zhèn)政府所處壓力場的裂變兩方面的綜合作用之下，鎮(zhèn)政府與林嘯嘯之間的恩恩怨怨終于以鎮(zhèn)政府的妥協(xié)走向了終結，一年滴盡蓮花漏，碧井屠蘇沉凍酒……

【律師說法】

四大古典名著之一《紅樓夢》中有一篇傳世經(jīng)典——“葫蘆僧亂判葫蘆案”，文中寫了一樁人命官司，被賈雨村巧妙地進行了化解。故事痛斥的是封建官僚的趨炎附勢、徇私枉法。大千世界，紅塵滾滾，“呼啦啦似大廈傾，昏慘慘似燈將盡”之末世，“生于末世運偏消”之夢中人，恰似那洗不凈的鉛華，在時光里暈開了一圈又一圈，昨是今非。遙遙步入今時今昔，曾經(jīng)的故事，美好的、諷刺的，齊齊粉墨登場。而葫蘆判的故事，亦被頻頻上演現(xiàn)代翻版。本案，尚且只是這些番外篇中的“滄海一粟”……

回顧本案核心部分——強拆訴訟的一審環(huán)節(jié)，法官無視長陽鎮(zhèn)人民政府無權決定、實施強拆、強拆聽證程序缺位、強拆事實和法律依據(jù)不足、強拆程序違法、強拆對象錯誤等嚴重違法情節(jié)，判決確認強拆行為合法。如此判決，無論法官是有意還是無意，都是將法律視同兒戲的“葫蘆僧”。正是這類型的一部分法官，他們心中缺少對法律的敬畏，缺乏對職業(yè)與使命的敬重，任司法被越軌的強權、金錢僭越，使法律判決失去應有的公正與嚴謹，造就了“葫蘆判”你方唱罷我登場的方興未艾局勢。

當我們在那激揚文字的年代品讀“葫蘆僧亂判葫蘆案”時，輕則嬉笑怒罵皆成文章，重則憤青輩出口誅筆伐?，F(xiàn)如今，我們中有的人成了現(xiàn)代版“葫蘆案”中的利益掮客，有的人成了憂心忡忡的當事者，也有的人成了作壁上觀的旁觀者。麻木也好，辛苦也罷，抑或是坐收漁翁之益，但如果，就這樣走下去，司法公信力前路渺渺。

好在，這個時代里有這樣一群人，他們奉行“法不阿貴，方成公器”！他們奔走在糾紛前沿！他們從紛繁復雜之中尋找與法律規(guī)范相悖的黑點，并用智慧與熱忱的心，將這一個個黑點放大成一個個圓，兜住不公，罩住瘋狂，改寫故事……