拆遷條例明確規(guī)定違章建筑不予補償，這一規(guī)定可以說是無數(shù)名為“拆違”實為拆遷的血拆案件的法律根源。拆遷中弱勢群體的財產(chǎn)被瘋狂掠奪的同時也促使了腐敗的滋生，引發(fā)了眾多社會矛盾，非常不利于房屋拆遷工作過程中社會的穩(wěn)定。筆者認為這一問題的原因可以歸結為以下三方面的內容：

一、無證房屋或證件不齊全的房屋不等于違法建筑

《物權法》第30條規(guī)定，因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發(fā)生效力。此規(guī)定確立了建筑物權，無證房屋或是證件不齊全的房屋不必然就是違章建筑。是否是“違法建筑”，要分別從土地使用、用地規(guī)劃、工程規(guī)劃、施工許可、竣工驗收、裝飾裝潢的相關法律法規(guī)規(guī)定的環(huán)節(jié)分析。在此需特別指出，物權法關于不動產(chǎn)登記制度中的“所有權以登記為準”的適用情況應限于所有權發(fā)生糾紛時確權的標準，對此規(guī)定的放大解釋是對公民財產(chǎn)權的侵犯。在違法建筑認定的問題上應當嚴格依照第30條的規(guī)定理解，而“依據(jù)法律規(guī)定應當無償拆除”的才應當是“不予補償?shù)倪`章建筑”。

二、集體土地上的小產(chǎn)權房不應被認定為違法建筑

集體土地上建筑的房屋之所以在市場流通中被界定為小產(chǎn)權房，在于我國限制農(nóng)村集體建設用地使用權的流通，非該集體經(jīng)濟組織成員購買的這類房子就被叫做小產(chǎn)權房，即沒有集體土地使用權的人購買的集體土地上的建筑物。集體經(jīng)濟組織成員這個揉合了身份權和財產(chǎn)權的主體擁有宅基地的使用權，他們可以占有、使用、收益，但沒有自由處分土地使用權的權利。

為什么小產(chǎn)權房不應被認定為違法建筑呢？小產(chǎn)權房開發(fā)的主體一般包括房地產(chǎn)開發(fā)商、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府與開發(fā)商、村集體經(jīng)濟組織、村集體經(jīng)濟組織與開發(fā)商、村民本人6類，所使用的土地包括農(nóng)用地、集體建設用地、農(nóng)民自己的宅基地，不管是哪類主體開發(fā)，根據(jù)《物權法》第30條的規(guī)定，都無疑享有建筑物權，即享有土地使用權、建筑物權中的至少一個權利，法律并未規(guī)定該類情況屬于應當無償拆除的違章建筑；且我國現(xiàn)行法律、行政法規(guī)并未對集體土地上房屋規(guī)劃許可、施工許可等在國有土地上建造房屋要求的前置要件做規(guī)定，根據(jù)法無明文規(guī)定即準許，在集體土地上建造的小產(chǎn)權房，只要不嚴重違反有關規(guī)劃和工程準則，都不應當被認定為違章建筑。

三、違章建筑的認定應當經(jīng)過法定程序

法定的違章建筑，應當是指經(jīng)過法定程序被認定為違章建筑的建筑物。違章建筑的認定行為本身應當是一種行政處罰行為。根據(jù)《行政處罰法》第29條規(guī)定“違法行為在二年內未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算”，從房屋主體結構建成之日起2年后，就不能將其認定為違章建筑。根據(jù)行政處罰法中的程序性規(guī)定，即經(jīng)過：（1）調查詢問、現(xiàn)場勘驗；（2）責令停止違法行為；（3）行政處罰事實、理由、依據(jù)、權力、義務告知，當事人的陳述、申辯權；（4）作出行政處罰決定，這四個程序后方可將一個建筑物叫做違章建筑。