? ? ?? 一、拆遷事實概要
? ? ? ?2013年12月，北京市順義區(qū)后沙峪鎮(zhèn)馬頭莊村傳來征地拆遷的消息，包括該村集體企業(yè)A廠在內(nèi)的幾家企業(yè)和幾十戶農(nóng)戶宅基地房屋均被納入征地拆遷范圍。
? ? ? ?廠在馬頭莊村扎根已久，自1991年1月算起已經(jīng)是二十幾年的成熟企業(yè)了，其廠房規(guī)模也由最初的500余平米壯大至7000余平米。聽聞動遷消息以后，A廠總經(jīng)理李東（化名）心里五味雜陳，廠子拆遷就意味著他辛苦幾十年建立的基業(yè)在風(fēng)華正茂的好年頭“無疾而終”，委實難以甘心。而在土地越來越值錢的今天，再以原租金標(biāo)準(zhǔn)去租賃6畝土地恢復(fù)經(jīng)營又根本不可能，“從頭再來”的成本之高，令他想一想也是倒吸涼氣。但是，李東也知道，征地拆遷走的是國家公共利益路線，牽頭的是政府，作為小老百姓，除了配合這場征地拆遷別無他選。他只盼望，政府能夠給他一個公道的補(bǔ)償。
? ? ? ?然而，拆遷人委托的拆遷公司僅找李東象征性地談了一次，李東詢問補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，拆遷公司答復(fù)“你報個數(shù)”；再詢問評估報告，后者就答非所問不接話茬。后來，李東經(jīng)過七彎八拐的關(guān)系好歹拿到了一份關(guān)于A廠的非正式評估單（上面并沒有評估公司、評估師的簽章），評估單對A廠的全部估值僅600多萬。
? ? ? ?不過，真正令李東萬念俱灰的還不是那張所謂的評估單，而是此后不久接到的后沙峪鎮(zhèn)人民政府所作《限期拆除決定書》。決定書中認(rèn)定A廠企業(yè)用房在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未取得北京市規(guī)劃行政主管部門的許可手續(xù)進(jìn)行建設(shè)，違反了我國《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十一條第一款之規(guī)定，屬于違法建設(shè)。故依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十五條的規(guī)定，責(zé)令自行拆除。而在李東尚未來得及理解消化這違法建筑風(fēng)波，鎮(zhèn)政府的一紙《催告書》又接踵而至，告知如A廠再不自行拆除，鎮(zhèn)政府將實施強(qiáng)制拆除行為。
? ? ? ?所謂困獸猶斗，被逼入釜底游魚般境地的李東在接到《催告書》之后不再猶豫，委托了資深拆遷維權(quán)律師楊念平與優(yōu)秀青年律師黃艷代為維權(quán)。戰(zhàn)歌，永遠(yuǎn)在黎明前最黑暗的時分吹響……
? ? ? ?二、違建拆遷律師維權(quán)辦案掠影
? ? ? ?1、輝煌聽證，首撤限拆決定與強(qiáng)拆決定
? ? ? ?接受A廠委托后，楊念平律師與黃艷律師緊鑼密鼓地展開了維權(quán)工作，連夜起草好《行政復(fù)議申請書》，編排好證據(jù)卷宗，于次日向順義區(qū)人民政府法制辦申請了行政復(fù)議，以后沙峪鎮(zhèn)政府所作限期拆除決定認(rèn)定違建事實錯誤、處罰程序欠缺正當(dāng)性、適用《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》錯誤、以拆違替代拆遷故而行政管理目的不正當(dāng)為由，請求撤銷該限期拆除決定。
? ? ? ?然而，就在A廠申請行政復(fù)議的同一日，后沙峪鎮(zhèn)人民政府向A廠下發(fā)了《強(qiáng)制拆除決定書》。鑒于順義區(qū)境內(nèi)很多鎮(zhèn)政府前腳下發(fā)強(qiáng)拆決定、后腳便帶領(lǐng)大批人馬實施強(qiáng)拆的前車之鑒，楊、黃二律師又迅速針對該《強(qiáng)制拆除決定書》向順義區(qū)人民政府提起了行政復(fù)議，以穩(wěn)住強(qiáng)拆危局——根據(jù)《行政強(qiáng)制法》的相關(guān)規(guī)定，一旦行政相對人在法定期限內(nèi)針對行政強(qiáng)制執(zhí)行決定提起行政復(fù)議或行政訴訟的，行政機(jī)關(guān)須暫緩執(zhí)行程序。
? ? ? ?由于A廠復(fù)議材料甚為詳細(xì)，令讀者頗覺茲事體大，遂順義區(qū)人民政府法制辦決定針對該行政糾紛召開一次聽證會。2014年6月6日，聽證會在熙熙攘攘的區(qū)政府法制辦大辦公室召開。A廠管理層、楊念平律師、黃艷律師、鎮(zhèn)政府土地科領(lǐng)導(dǎo)、鎮(zhèn)政府代理律師、動遷辦領(lǐng)導(dǎo)等均到會。會上，楊、黃二律師秉持“證據(jù)乃訴訟之王”方針，圍繞幾項關(guān)鍵證據(jù)展開了論述：
? ? ? ?王牌證據(jù)一：集體土地使用權(quán)證
? ? ? ?兩位律師舉出A廠于1993年取得的《集體土地建設(shè)用地使用權(quán)證》，該證載明A廠用地面積1752平方米，建筑面積800平方米。實際上，A廠建筑面積大于登記面積，只因土地登記用地面積控制之故，才導(dǎo)致了登記面積的“縮水”。根據(jù)當(dāng)時的《土地管理法》相關(guān)規(guī)定，集體土地上的違法建筑是指未經(jīng)批準(zhǔn)用地或以欺騙手法騙取土地使用權(quán)而在土地上建設(shè)的建筑物。只要合法取得了《集體土地建設(shè)用地使用證》，地上建筑物即為合法建筑！反之，則構(gòu)成違法建筑！顯然，后沙峪鎮(zhèn)政府無視《集體土地建設(shè)用地使用證》的存在，認(rèn)定A廠7000多平米廠房為違法建筑顯然構(gòu)成事實認(rèn)定錯誤。
? ? ? ?王牌證據(jù)二：集體土地承包、財產(chǎn)租賃合同書
? ? ? ?1991年，A廠與馬頭莊村集體經(jīng)濟(jì)組織簽訂了《集體土地承包、財產(chǎn)租賃合同書》，明確約定A廠最早的廠房系馬頭莊村集體經(jīng)濟(jì)組織以租賃方式提供，而并非由A廠建設(shè)所成，故此，后沙峪鎮(zhèn)人民政府認(rèn)定A廠是違建建設(shè)主體顯然也是事實不清。
?王牌證據(jù)三：玩轉(zhuǎn)被申請人證據(jù)缺憾
? ? ? ?行政復(fù)議、行政訴訟與民事或刑事法律救濟(jì)程序最大的區(qū)別在于爭議法律行為的合法性由被告舉證說明。就A廠于后沙峪鎮(zhèn)政府的拆違糾紛而言，作為行政復(fù)議被申請人的后沙峪鎮(zhèn)政府擔(dān)負(fù)著證明其作出爭議《限期拆除決定書》合法性的證明責(zé)任。不過，還未習(xí)慣當(dāng)被告的鎮(zhèn)政府提供的證據(jù)卻寥寥無幾。而這，卻讓精明如斯的楊念平律師、黃艷律師抓住了被申請人的“致命缺陷”。
? ? ? ?原來，根據(jù)我國《行政處罰法》、中華人民共和國建設(shè)部令第66號《建設(shè)行政處罰程序暫行規(guī)定》、國發(fā)〔2004〕10號《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》、《行政強(qiáng)制法》相關(guān)規(guī)定，后沙峪鎮(zhèn)政府在作出爭議限拆決定之前，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行立案、調(diào)查，并應(yīng)當(dāng)在作出決定前先行告知A廠擬處罰的事實、理由及依據(jù)，并給予A廠充分的陳述、申辯、申請聽證和救濟(jì)的權(quán)利，以保護(hù)作為行政相對人的A廠不受行政機(jī)關(guān)非法侵害的權(quán)利，并制約鎮(zhèn)政府濫用處罰權(quán)。此外，后沙峪鎮(zhèn)政府作出爭議限期拆除決定之后還應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行公告。然而，在后沙峪鎮(zhèn)政府提交的證據(jù)中，前述程序的相關(guān)證明資料全部缺位。那么，根據(jù)行政訴訟證據(jù)規(guī)則，應(yīng)當(dāng)視為鎮(zhèn)政府未依法履行前述程序，作出爭議行政行為的程序嚴(yán)重違法。
? ? ? ?基于無與倫比的證據(jù)優(yōu)勢，A廠在2014年6月底迎來了順義區(qū)人民政府作出的公正《行政復(fù)議決定》——區(qū)政府以后沙峪鎮(zhèn)政府所作限期拆除事實認(rèn)定不清、程序違法為由，決定撤銷爭議《限期拆除決定書》。而后，后沙峪鎮(zhèn)政府所作《強(qiáng)制拆除決定書》也因據(jù)以強(qiáng)制執(zhí)行的《限期拆除決定書》被撤銷而同樣被決定撤銷。
? ? ? ?2、有所不為、有所不為，再撤限拆決定與強(qiáng)拆決定
? ? ? ?2014年7月初，李東的辦公室來了一位不速之客——后沙峪鎮(zhèn)政府土地科領(lǐng)導(dǎo)，其來意是為調(diào)查清楚A廠與馬頭莊村村委會各自建設(shè)的面積是多少。因楊、黃二代理律師在此之前曾分析鎮(zhèn)政府有可能會卷土重來搞第二輪拆違，交代過李東但凡相關(guān)部門來找一律要與律師溝通，以免落入無端的法律陷阱。遂，李東即時撥通了代理律師的電話，后依律師授意要求鎮(zhèn)政府經(jīng)法庭程序調(diào)查該事實，非經(jīng)法定程序，李東有權(quán)不作回答。無奈的鎮(zhèn)政府只得告知李東等談話通知后離去。
? ? ? ?鎮(zhèn)政府很快便走了相關(guān)程序安排A廠參加談話，李東在代理律師的陪同下參與了這次談話。談話過程中，代理律師與土地科負(fù)責(zé)人進(jìn)行了交涉，要求鎮(zhèn)政府不應(yīng)當(dāng)運用行政權(quán)不當(dāng)干預(yù)征地拆遷。而就鎮(zhèn)政府意欲了解的建設(shè)面積問題，代理律師則巧妙地進(jìn)行了回答。因為律師非常清楚，調(diào)查清這個事實是鎮(zhèn)政府啟動第二輪拆違的關(guān)鍵，只要鎮(zhèn)政府一日不能憑借其強(qiáng)大的行政權(quán)弄清前述事實，就一日不能準(zhǔn)確地下達(dá)第二份限期拆除決定。
? ? ? ?不過，律師的緩兵之計終未能按捺住動遷方的急切……很快，李東便又接到了后沙峪鎮(zhèn)政府作出的《限期拆除決定書》，這一份決定書與第一份決定書大致相同，唯一的區(qū)別是處罰對象加入了馬頭莊村村委會。同樣的，鎮(zhèn)政府再次以迅雷速度發(fā)出第二輪《催告書》、《強(qiáng)制拆除決定書》。
? ? ? ?楊念平律師與黃艷律師隨即再度提起行政復(fù)議程序，請求撤銷后沙峪鎮(zhèn)政府所作《限期拆除決定書》、《強(qiáng)制拆除決定書》。而憤慨的李東則在廠房外掛起了醒目巨型橫幅：“依法拆遷利國利民，違法拆遷害人害己；京城紅本合法廠房，認(rèn)定違建即通強(qiáng)拆；行政復(fù)議進(jìn)行中，法院立案期限內(nèi)；中紀(jì)委核實期間，違法拆遷請三思。”
? ? ? ?在新一輪復(fù)議程序中，順義區(qū)人民政府法制辦決意采取書面審查的方式審理此案?？紤]到區(qū)政府與鎮(zhèn)政府之間的微妙關(guān)聯(lián)，A廠代理律師為謹(jǐn)慎起見預(yù)約了法制辦負(fù)責(zé)該案的工作人員就案件進(jìn)行了當(dāng)面溝通，兩位律師再三強(qiáng)調(diào)后沙峪鎮(zhèn)政府所作第二輪限期拆除決定仍然是在A廠、馬頭莊村村委會各自實施建設(shè)行為的時間、面積這一基礎(chǔ)事實不明的情況下作出，而在處罰程序方面仍然未依法履行立案、調(diào)查、告知等程序，嚴(yán)重欠缺合法性。
? ? ? ?席勒曾說過，謬誤越大，真理取得的勝利就越大。操之過急的后沙峪鎮(zhèn)政府再一次因其謬誤“兵敗滑鐵盧”——2014年9月中旬，順義區(qū)人民政府作出《行政復(fù)議決定書》，認(rèn)為A廠7000多平米廠房并非由A廠、馬頭莊村委會共同建設(shè)，后沙峪鎮(zhèn)人民政府不能區(qū)分A廠、馬頭莊村委會分別建設(shè)的建筑面積，應(yīng)屬事實認(rèn)定不清。另，比照正當(dāng)?shù)姆沙绦蛟瓌t及要求，行政機(jī)關(guān)在作出限期拆除決定之前，有義務(wù)進(jìn)行調(diào)查、勘驗、向行政相對人進(jìn)行權(quán)利、義務(wù)告知等基本程序，但后沙峪鎮(zhèn)政府現(xiàn)有證據(jù)不能證明其履行了前述基本程序，執(zhí)法程序嚴(yán)重缺失，故再次決定撤銷后沙峪鎮(zhèn)人民政府所作限期拆除決定。而在此過程中，后沙峪鎮(zhèn)政府撤銷了自知理虧的《強(qiáng)制拆除決定書》。
? ? ? ?兩輪拆違交鋒過去，拆遷方終于放棄了“以拆違帶動拆遷”的A計劃。壓抑在李東心頭半年之久的拆違之憂終于煙消云散……
? ? ? ?三、違建拆遷律師維權(quán)律師說法
? ? ? ?實踐中，像A廠這樣的企業(yè)甚至個人的合法財產(chǎn)因征地拆遷項目占地需要突如其來地被認(rèn)定為違法建設(shè)較為多發(fā)，該類現(xiàn)象的背后，折射的是以低成本甚至零成本、高時效獲取土地的變相拆遷模式。從本質(zhì)上來講，這類拆違始于拆遷，行政目的亦不在于整頓規(guī)劃，在大方向上早已偏離違章建筑處罰制度的設(shè)立初衷。
? ? ? ?鑒于這類拆違的趨利性，其在認(rèn)定違建的操作方式上往往也是粗糙的，各地幾乎都以《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》為標(biāo)尺，只要沒有取得規(guī)劃許可證，就認(rèn)定為違法建設(shè)，并不區(qū)分建設(shè)行為發(fā)生的時間。實際上，判斷建設(shè)行為的合法性應(yīng)當(dāng)以建設(shè)當(dāng)時的法律規(guī)范為依據(jù)。
? ? ? ?我國關(guān)于違法建設(shè)的最早規(guī)定系國務(wù)院于1984年1月頒布并施行的《城市規(guī)劃條例》第五十條——“城市規(guī)劃主管部門對本行政區(qū)域內(nèi)違反本條例的組織和個人，可以分別給予以下行政處罰：(一)對違反本條例規(guī)定侵占土地的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其退出違章占用的土地，或者吊銷其用地許可證，并可給予警告或者罰款。(二)對違反本條例規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，責(zé)令停止違章建設(shè)行為?！备鶕?jù)該規(guī)定，違章建筑僅限于違反該規(guī)劃法規(guī)的行為。
? ? ? ?值得注意的是，前述《城市規(guī)劃條例》僅調(diào)整國有土地上的建設(shè)用地規(guī)劃，而不涉及集體土地建設(shè)用地規(guī)劃。在當(dāng)時乃至于之后很長一段時間，我國都是實行城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)，而農(nóng)村的規(guī)劃、治理缺位，沒有專項的鄉(xiāng)村規(guī)劃法律法規(guī)，而涉及集體土地用地及建設(shè)規(guī)劃問題的，最早見于國務(wù)院于1982年2月13日頒布實施的《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》。
? ? ? ?《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》第六條規(guī)定：“村鎮(zhèn)建房，應(yīng)當(dāng)在村鎮(zhèn)規(guī)劃的統(tǒng)一指導(dǎo)下，有計劃地進(jìn)行。為了適應(yīng)建房的需要，規(guī)劃可以先粗后細(xì)，首先解決合理布局、控制用地的問題，然后進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)劃。”
? ? ? ?《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》第八條規(guī)定：“村莊規(guī)劃由生產(chǎn)大隊制訂，集鎮(zhèn)規(guī)劃由公社制訂，經(jīng)社員代表大會或社員大會討論通過后，分別報公社管理委員會或縣級人民政府批準(zhǔn)。批準(zhǔn)后的規(guī)劃，任何單位和個人都不得擅自改變。如需修改，應(yīng)報原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)?！?/p>
? ? ? ?《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》第十六條規(guī)定：“農(nóng)村社隊企業(yè)、事業(yè)單位申請建設(shè)用地，經(jīng)社員代表大會討論通過后，報縣級以上人民政府批準(zhǔn)?！珀犉髽I(yè)、事業(yè)單位申請建設(shè)用地，必須送交縣級以上業(yè)務(wù)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的建設(shè)項目文件和建設(shè)項目占地平面圖。”
? ? ? ?《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》第二十條規(guī)定：“未經(jīng)批準(zhǔn)擅自占用集體土地建房或進(jìn)行建設(shè)的，限期將土地退回集體，并處以罰款……”
? ? ? ?前述四款規(guī)定是關(guān)于農(nóng)村建設(shè)用地的相關(guān)規(guī)定，由其可知兩點核心內(nèi)容：其一，建設(shè)用地審批的出發(fā)點只涉及土地的審批，而非房屋。換言之，只要用地獲批，那么建設(shè)行為即屬于合法；其二，當(dāng)時的村鎮(zhèn)規(guī)劃屬于集體經(jīng)濟(jì)組織自治范疇，是否符合規(guī)劃取決于集體經(jīng)濟(jì)組織的意志。那么，經(jīng)過集體經(jīng)濟(jì)組織同意的建設(shè)行為應(yīng)當(dāng)視為符合規(guī)劃的行為。
? ? ? ?1986年，我國第一部《土地管理法》頒布實施，廢止了《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》，而該法（1986年版本、1988年修正版本、）第四十四條第一款規(guī)定：“鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村企業(yè)未經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)，非法占用土地的，責(zé)令退還非法占用的土地，限期拆除或者沒收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，可以并處罰款”；第四十五條規(guī)定：“農(nóng)村居民未經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)，非法占用土地建住宅的，責(zé)令退還非法占用的土地，限期拆除或者沒收在非法占用的土地上新建的房屋?！薄锻恋毓芾矸ā罚?998年修正版、2004年修正版）第七十六條第一款規(guī)定：“未經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)，非法占用土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令退還非法占用的土地，對違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，恢復(fù)土地原狀，對符合土地利用總體規(guī)劃的，沒收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，可以并處罰款；對非法占用土地單位的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！?/p>
? ? ? ?顯然，根據(jù)前述規(guī)定，集體土地上的違法建筑是指未經(jīng)批準(zhǔn)用地或以欺騙手法騙取土地使用權(quán)而在土地上建設(shè)的建筑物。只要合法取得了《集體土地建設(shè)用地使用證》，地上建筑物即為合法建筑！反之，則構(gòu)成違法建筑！
? ? ? ?實踐中，違法建筑問題往往因拆遷引發(fā)。就集體土地上房屋拆遷而言，判斷被拆遷人的標(biāo)準(zhǔn)即是其是否擁有《集體土地建設(shè)用地使用證》。換言之，《集體土地建設(shè)用地使用證》是識別被拆遷人身份的合法物權(quán)憑證。合法建筑與違法建筑的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在于建設(shè)者是否依法取得了用地批準(zhǔn)文件——《集體土地建設(shè)用地使用證》。
? ? ? ?另外，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》于2008年1月1日起方實施，我國以鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃標(biāo)準(zhǔn)判斷違法建筑應(yīng)當(dāng)在2008年《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》頒布實施之后，而《立法法》第八十四條明確規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。”可見，在新舊法律相沖突或者舊法未對相關(guān)問題作出規(guī)定時，如果適用新的法律規(guī)定，必須滿足兩個條件：一是新法律規(guī)定對公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益進(jìn)行了更好的保護(hù)；二是必須存在有關(guān)新法律適用的特別規(guī)定。顯然，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》并未就溯及既往作出特別規(guī)定，亦缺乏“更有利于相對人利益保護(hù)”的條件，故不得溯及既往。以《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》調(diào)整2008年1月1日以前的建設(shè)行為顯屬錯誤。
