最近幾年在北京地區(qū)頗為盛行使用騰退的方法實(shí)施征地拆遷行為。所謂騰退是政府為了避開拆遷法律規(guī)定而創(chuàng)設(shè)的名詞，即拆遷人規(guī)避法律強(qiáng)制性規(guī)定自行創(chuàng)設(shè)的新概念。雖然沒有法律依據(jù)，但是，騰退卻成了農(nóng)村房屋拆遷中一個(gè)屢試不爽的招式，在北京市的朝陽、海淀、豐臺、大興等多個(gè)區(qū)頻頻出現(xiàn)了以土地騰退名義大肆拆遷村民合法宅地基房屋的情形。

 

事實(shí)上，在我國現(xiàn)行的法律體系中，根據(jù)土地所有權(quán)性質(zhì)的不同，房屋征收（拆遷）分為國有土地上房屋征收和集體土地上房屋拆遷，根本沒有所謂的“土地騰退”拆遷模式。筆者認(rèn)為，土地騰退并無法律依據(jù)，它實(shí)際上是一種對集體土地的儲備行為，是徹頭徹尾的違法行為。具體理由如下：

 

一、土地及房屋征收、拆遷必須依法進(jìn)行。

2011年1月21日，《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》正式施行，在該條例中規(guī)定凡是涉及國有土地上的房屋征收均依照上述條例實(shí)施。該條例明確規(guī)定了房屋征收所應(yīng)遵循的條件及法律程序。該條例規(guī)定，必須為保障國家安全、促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展等公共利益的需要，才能夠進(jìn)行房屋征收。房屋征收必須經(jīng)過市、縣級人民政府作出征收決定及補(bǔ)償方案，且在作出征收決定及補(bǔ)償方案前，必須召開聽證會等廣泛征求被征收人的意見。對于征收決定及補(bǔ)償決定不服，還可以提起訴訟。不搬遷的，由人民法院強(qiáng)制搬遷。而土地騰退沒有任何法律程序，最多就是鎮(zhèn)政府或者區(qū)政府下一騰退通知，美其名曰依據(jù)村委會組織法進(jìn)行騰退。《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》并沒有針對騰退行為作出任何規(guī)定，因此，土地騰退依據(jù)590號的規(guī)定并無生存空間。

 

鑒于我國目前尚未制定出適用于全國范圍的有關(guān)集體土地上房屋拆遷的法律、行政法規(guī)，宅基地房屋的拆遷，情況就比較復(fù)雜。上位法的缺失給了地方政府很大的自主權(quán)，地方政府就根據(jù)本地區(qū)特點(diǎn)自行制定了關(guān)于集體土地房屋征收拆遷等政府規(guī)章及規(guī)范性文件，如《北京市集體土地房屋拆遷管理辦法》等。這就為土地騰退模式拆遷提供了非法實(shí)施的機(jī)會和空間。更有甚者，有些土地騰退項(xiàng)目連地方政府制定的集體土地房屋拆遷辦法也不遵循實(shí)施。

 

涉及到集體土地上房屋拆遷的，一般是依據(jù)《土地管理法》的規(guī)定，首先將集體土地轉(zhuǎn)為國有后再對房屋進(jìn)行拆遷補(bǔ)償。而補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)也有相應(yīng)的規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村集體土地行政案件若干問題的規(guī)定》明確規(guī)定了集體土地房屋拆遷補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，按照國有土地上房屋的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行補(bǔ)償。

 

二、土地騰退行為違法適用法律。

 

騰退項(xiàng)目大多是以村委會為騰退人，宅基地房屋所有權(quán)人為被騰退人，直接以所謂的村民自治，經(jīng)村民代表大會通過的騰退方案實(shí)施拆遷和補(bǔ)償。在騰退實(shí)施過程中并未辦理正常房屋拆遷應(yīng)具備的立項(xiàng)、用地規(guī)劃、核發(fā)拆遷許可證等行政許可手續(xù)。村委會待房屋拆遷完成后將土地出讓給開發(fā)商從事非農(nóng)建設(shè)。很明顯，村委會進(jìn)行的就是土地的一級開發(fā)，是一種土地收儲行為。根據(jù)《土地儲備管理辦法》的規(guī)定，土地儲備是指市、縣人民政府國土資源管理部門為實(shí)現(xiàn)調(diào)控土地市場、促進(jìn)土地資源合理利用目標(biāo)，依法取得土地，進(jìn)行前期開發(fā)、儲存以備供應(yīng)土地的行為。騰退行為把本來應(yīng)屬土地儲備中心范疇的工作變相交由村委會以土地騰退名義實(shí)施，規(guī)避土地征收程序。

 

村委會直接以騰退公告及騰退方案實(shí)施宅基地房屋拆遷是嚴(yán)重違反土地管理法和地方集體土地房屋拆遷管理規(guī)定的行為?！吨腥A人民共和國土地管理法》第四十三條規(guī)定，任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。也就是說除了興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企 業(yè)、建設(shè)公共設(shè)施公益事業(yè)可以直接使用集體土地，無需使用國有土地，其他的項(xiàng)目建設(shè)均應(yīng)該申請使用國有土地。第六十五條對于收回土地使用權(quán)的情形有明確規(guī)定：為鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)，需要使用土地的；不按照批準(zhǔn)的用途使用土地的；因撤銷、遷移等原因而停止使用土地的。在上述情形出現(xiàn)后，村委會才能依程序收回村民宅基地使用權(quán)。退一步講，即使村委會可以實(shí)施房屋也應(yīng)該依據(jù)地方的集體土地上房屋拆遷的法律、行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。

 

 

三、村民自治的范疇不包含土地騰退。

 

大部分的土地騰退項(xiàng)目均會扣上村民自治的帽子，而游離在拆遷法律規(guī)范之外。但根據(jù)《村民委員會組織法》的規(guī)定，土地騰退根本就不屬于村民自治的范疇。上述法律的第二十四條采用列舉的方式具體闡述了村民自治的事項(xiàng)：（一）本村享受誤工補(bǔ)貼的人員及補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)；（二）從村集體經(jīng)濟(jì)所得收益的使用；（三）本村公益事業(yè)的興辦和籌資酬勞方案及建設(shè)承包方案；（四）土地承包經(jīng)營方案；（五）村集體經(jīng)濟(jì)項(xiàng)目的立項(xiàng)、承包方案；（六）宅基地的使用方案；（七）征地補(bǔ)償費(fèi)的使用、分配方案；（八）以借貸、租賃或者其他方式處分村集體財(cái)產(chǎn)；（九）村民會議認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由村民會議討論決定的涉及村民利益的其他事項(xiàng)。上述的九項(xiàng)，并沒有將騰退列入村民自治的范疇。

 

四、騰退項(xiàng)目的救濟(jì)途徑。

 

騰退案件的辦理，主要是談為主，法律程序?yàn)檩o。談的核心是判斷，通過談?wù)页鼋鉀Q方案。判斷的核心是對方的底線。法律程序是為了威懾拆遷人使之謹(jǐn)慎強(qiáng)拆。

 

因?yàn)轵v退法律程序缺失，提起法律程序比較困難，需要更資深的法律維權(quán)方案。維權(quán)方式一般包括村務(wù)公開、補(bǔ)償補(bǔ)助費(fèi)公開、安置房問題、規(guī)劃問題、騰退方案合法性問題、公安機(jī)關(guān)對公民人身財(cái)產(chǎn)安全保護(hù)職責(zé)問題、要求查處違法拆遷等幾個(gè)法律方面，對騰退拆遷人等提起行政復(fù)議或者行政訴訟。

 

在騰退項(xiàng)目中，經(jīng)常出現(xiàn)未經(jīng)合法程序村委會自行強(qiáng)拆村民房屋的情形，在強(qiáng)拆發(fā)生后村民有權(quán)以故意毀壞財(cái)產(chǎn)罪報(bào)案，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)調(diào)查村委會是否有合法手續(xù)，如果沒有，應(yīng)該追究主要責(zé)任人員的刑事責(zé)任。