導讀：這是一起頗具典型性的“以拆違促拆遷”案件，在明律師周濤、李春禹詳實的運用法律，揭露了行政機關及一審法院未查明涉案房屋究竟是否系違建，就直接推定被征收人沒有合法產(chǎn)權進而對街道辦的違法強拆行為不予賠償?shù)腻e誤認知，十分值得廣大被征收人學習、借鑒。

王某與施某在1985年至1986年期間，經(jīng)義烏縣前店鄉(xiāng)荷葉塘村民委員會同意在村里建造了四間兩層房屋，該房屋一直由兩人居住使用。2016年10月14日，義烏市人民政府福田街道辦事處對上述房屋予以強制拆除，致使二人居無定所。2017年6月23日，二人委托了北京在明律師事務所的周濤、李春禹律師代理本案的維權事宜。

針對上述行政強拆行為，在明拆遷律師指導二人向義烏市人民政府提出行政復議申請，義烏市人民政府經(jīng)審查后作出復議決定：“確認被申請人作出的具體行政行為違法，對申請人恢復原狀的復議請求不予支持”。針對強拆行為及這樣的一份復議決定，二人向義烏市人民法院提起行政訴訟，請求法院判決被告福田街道辦事處對房屋恢復原狀，無法恢復原狀的部分承擔行政賠償責任，撤銷義烏市人民政府作出的行政復議決定書中“不予支持申請人恢復原狀的復議請求”的復議決定。

2018年1月8日，義烏市人民法院作出（2017）浙0782行初108號行政判決。法院認為，獲得國家賠償?shù)那疤崾鞘芎θ说暮戏嘁媸艿角趾?。本案中福田街道辦事處強制拆除王某、施某房屋的行政行為，雖經(jīng)復議機關復議確認違法，但其對涉案房屋沒有合法的產(chǎn)權，故其要求恢復原狀的請求于法無據(jù)，不予支持，復議決定事實清楚、程序正當、適用法律法規(guī)正確，遂判決駁回兩人的訴訟請求。面對一審判決，委托人在律師的幫助下向金華市中級人民法院提出上訴（上訴狀后附上了施某的死亡證明），請求撤銷一審法院作出的上述判決。

在明拆遷律師在二審代理意見中指出，一審法院并未查明本案所涉房屋具體的建成時間。本案所涉房屋于何時建成直接決定應當適用哪部法律來確認其建設行為是否合法，該房屋是否屬于違法建筑是本案必須查明的一個重大基本事實。一審法院認定涉案房屋是于1985年至2007年之間分次建成，建設時間跨度超過20年。這段時間關于農(nóng)村建房管理的法律進行了多次調(diào)整。本案房屋建設完成于1985年、1995年、2007年，其是否違法、是否應當確權的結果將不同。換句話說，在這段時間建設的房屋即使無證，有可能是違法建筑，也有可能是合法建筑。根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定，有權進行違法建筑認定及處置的行政機關是縣級以上人民政府的城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門。但在一審判決作出之前，沒有看到一份行政文書或司法文書確認本案所涉房屋為違法建筑。一審審理過程中，審判人員并沒有查明建設涉案房屋的行為是否違法、違反了哪條法規(guī)、為什么屬于違法建筑，卻徑行認定委托人對涉案房屋沒有合法產(chǎn)權，這種認定缺乏事實及法律根據(jù)，故該判決理應撤銷。

原告之一施某于2017年10月19日死亡，根據(jù)《行政訴訟法》第二十五條第二款規(guī)定：有權提起訴訟的公民死亡，其近親屬可以提起訴訟?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<行政訴訟法>的解釋》第八十七條第一款第一項規(guī)定，原告死亡，須等待其近親屬表明是否參加訴訟的，應先中止訴訟。本案一審期間，原告施某死亡，其已經(jīng)不具備訴訟主體資格，但原審法院并未就該情況進行查實，仍以施某作為本案原告參加訴訟并進行審理、作出判決，屬于程序嚴重違法。最終，金華市中級人民法院采納了在明律師的上述意見，裁定撤銷原審判決，發(fā)回重審。

從兩級法院針對涉案房屋作出的裁判來看，一審法院避開查明是否是違法建筑這一重大基本事實而直接駁回原告的訴訟請求，二審法院以一審法院程序嚴重違法而撤銷其判決、發(fā)回重審。最終，涉案房屋究竟是否屬于違法建筑的這個問題還是要由一審法院進行查明。二審判決最終為委托人爭取了又一次的司法救濟機會。