導(dǎo)讀：在征收拆遷中有一個(gè)較為普遍的奇怪現(xiàn)象——一拆遷就往往要查處違建，不拆遷好像就沒有違建。實(shí)際上，在拆遷的時(shí)候，有些地方政府部門發(fā)現(xiàn)無(wú)證房屋就說(shuō)是違法建筑，不管三七二十一就要求當(dāng)事人限期自行拆除，否則就威脅要組織人員進(jìn)行強(qiáng)拆。這種做法顯然是不對(duì)的。從法律上講，認(rèn)定和拆除違建需要經(jīng)過嚴(yán)格的法定程序。那么，拆除違建的法定程序是怎樣進(jìn)行的呢？違法建筑的認(rèn)定依據(jù)又是什么呢？當(dāng)房屋被認(rèn)定“違建”時(shí)怎樣維護(hù)自己的權(quán)利？
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作者丨茍水鑫 北京在明律師事務(wù)所
【違法建筑究竟該如何認(rèn)定？】
依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條之規(guī)定，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由縣級(jí)以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè)；
尚可采取改正措施消除對(duì)規(guī)劃實(shí)施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價(jià)百分之五以上百分之十以下的罰款；
無(wú)法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實(shí)物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價(jià)百分之十以下的罰款。
其第六十五條規(guī)定，在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府責(zé)令停止建設(shè)、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。
據(jù)此廣大被征收人需要理解兩個(gè)問題：
其一，違建從違法程度上講可分為一般違法和嚴(yán)重違法。一般違法的違建只需要改正+罰款就可以補(bǔ)辦證件了，而不需要強(qiáng)制拆除；嚴(yán)重違反城鄉(xiāng)規(guī)劃且無(wú)法改正的，才需要責(zé)令限期拆除或者沒收。
其二，一處房屋究竟是在城市規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)還是鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)，將會(huì)影響違建認(rèn)定的有權(quán)部門（要不是城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者城管，要不是鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府）。實(shí)踐中這是需要進(jìn)行認(rèn)定的部門舉證來(lái)證明其職權(quán)依據(jù)的。
《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第二十四條規(guī)定，市、縣級(jí)人民政府及其有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)依法加強(qiáng)對(duì)建設(shè)活動(dòng)的監(jiān)督管理，對(duì)違反城鄉(xiāng)規(guī)劃進(jìn)行建設(shè)的，依法予以處理。市、縣級(jí)人民政府作出房屋征收決定前，應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)部門依法對(duì)征收范圍內(nèi)未經(jīng)登記的建筑進(jìn)行調(diào)查、認(rèn)定和處理。對(duì)認(rèn)定為合法建筑和未超過批準(zhǔn)期限的臨時(shí)建筑的，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償；對(duì)認(rèn)定為違法建筑和超過批準(zhǔn)期限的臨時(shí)建筑的，不予補(bǔ)償。
這里同樣有兩點(diǎn)需要大家理解：其一，違建認(rèn)定、處置是地方政府的一向持續(xù)性日常工作，而不是在征收項(xiàng)目啟動(dòng)后的突擊性工作，更與征收項(xiàng)目無(wú)直接關(guān)系，不能是為了征收而拆違；其二，違建認(rèn)定應(yīng)發(fā)生于房屋征收決定作出之前，而不是之后?！耙圆疬`促拆遷”從行政目的上就是欠缺正當(dāng)性的，已被眾多司法裁判所否定。
【拆除違建的程序是怎樣進(jìn)行的？】
在明律師曾按照“行政處罰+行政強(qiáng)制執(zhí)行”的順序?yàn)榇蠹沂崂磉^多次違建拆除的程序。今天筆者為拓寬大家的維權(quán)思路，為大家解析一個(gè)不太一樣的違建拆除程序版本：行政強(qiáng)制措施+行政強(qiáng)制執(zhí)行
根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第2條之規(guī)定（部分內(nèi)容），行政強(qiáng)制措施是指行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險(xiǎn)擴(kuò)大等情形，依法對(duì)公民、法人或者其他組織的財(cái)物實(shí)施暫時(shí)性控制的行為。
據(jù)此，越來(lái)越多的學(xué)者和法官認(rèn)為，用于拆除違建的“責(zé)令限期拆除決定”的法律性質(zhì)不是行政處罰，而是行政強(qiáng)制措施。因其作出的后果僅僅是違建房屋被拆除，令房屋所占用的土地恢復(fù)原狀，而不具備任何懲罰性。一些地方法院也開始在司法實(shí)踐中采納這一理論，這值得廣大被征收人在維權(quán)時(shí)予以注意。
《行政強(qiáng)制法》第18條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)遵守下列規(guī)定：
（一）實(shí)施前須向行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人報(bào)告并經(jīng)批準(zhǔn)；
（二）由兩名以上行政執(zhí)法人員實(shí)施；
（三）出示執(zhí)法身份證件；
（四）通知當(dāng)事人到場(chǎng)；
（五）當(dāng)場(chǎng)告知當(dāng)事人采取行政強(qiáng)制措施的理由、依據(jù)以及當(dāng)事人依法享有的權(quán)利、救濟(jì)途徑；
（六）聽取當(dāng)事人的陳述和申辯；
（七）制作現(xiàn)場(chǎng)筆錄；
（八）現(xiàn)場(chǎng)筆錄由當(dāng)事人和行政執(zhí)法人員簽名或者蓋章，當(dāng)事人拒絕的，在筆錄中予以注明；
（九）當(dāng)事人不到場(chǎng)的，邀請(qǐng)見證人到場(chǎng)，由見證人和行政執(zhí)法人員在現(xiàn)場(chǎng)筆錄上簽名或者蓋章；
（十）法律、法規(guī)規(guī)定的其他程序。
到這里廣大被征收人不難發(fā)現(xiàn)，這個(gè)程序的內(nèi)容實(shí)際上和《行政處罰法》規(guī)定的處罰程序是大致相似的，當(dāng)然也存在細(xì)微之處的差別。目前在司法實(shí)踐領(lǐng)域，裁判這類案件的適用法律尚不統(tǒng)一，有這樣用的也有那樣用的。這就需要大家依靠專業(yè)征收維權(quán)律師的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，對(duì)不同依據(jù)的責(zé)令限拆決定進(jìn)行有針對(duì)性的審查了。
責(zé)令限期拆除決定一作出，下面的程序大家就都比較熟悉了。我們將其簡(jiǎn)略地概括為“6個(gè)月起訴期限經(jīng)過后依法書面催告→聽取當(dāng)事人陳述、申辯→作出強(qiáng)制拆除決定（通知）→公告強(qiáng)制拆除→組織實(shí)施行政強(qiáng)拆”。這一套流程在一些地方仍然是沒有的，這也為大家的依法維權(quán)創(chuàng)造了條件。
【當(dāng)事人要注意的幾個(gè)問題】
其一，應(yīng)當(dāng)牢牢把握維權(quán)時(shí)間
在被拆遷人收到拆違通知或決定后，不要慌張、恐懼，亦不用猶豫，你應(yīng)該立即針對(duì)拆違通知或決定提起行政復(fù)議或者行政訴訟。尤其注意的是一定要在法定期限內(nèi)提起，超過法定期限后再想維權(quán)，難度將可能陡增。實(shí)踐中一些地方根本等不到6個(gè)月就動(dòng)手拆房了，故被征收人要提高守房意識(shí)，避免房屋遭偷拆、幫拆。
其二，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確捕捉限期拆違通知或決定的違法點(diǎn)
秉持“打程序，也打?qū)嶓w”的兩手抓維權(quán)原則，被征收人要注意審查限期拆除決定是否查清了基本事實(shí)，譬如涉案房屋的面積、地點(diǎn)、建造年代等；是否依法定程序送達(dá)，作出機(jī)關(guān)是否具有法定職權(quán)等等。
其三，當(dāng)房屋本身確實(shí)無(wú)證時(shí)，要及時(shí)委托專業(yè)征收維權(quán)律師介入
無(wú)證房屋的征收維權(quán)屬于疑難雜癥一類，其中復(fù)雜的法律問題可不是一般老百姓靠自學(xué)所能掌握的。實(shí)踐中，在明律師咨詢過將北京市大興區(qū)的“似違建似合法”房屋拆遷后安置到河北固安的案件，便可知其中的矛盾性了：所謂“違建不補(bǔ)”，既然是違建，干嘛要給人家安置到河北固安去呢？顯然，涉案房屋在實(shí)體上有瑕疵，但未必是真正意義上的違法建筑。
綜上，在明律所作為被拆遷人的堅(jiān)實(shí)后盾，誠(chéng)意告知被拆遷人一定要全面掌握拆遷方的種種違法行為，切實(shí)的留存證據(jù)，在法定期間內(nèi)提起行政復(fù)議或者行政訴訟，委托專業(yè)征收維權(quán)律師來(lái)?yè)羲椤斑`建促拆遷”的惡劣圖謀。
