xx縣國(guó)土局：

北京在明律師事務(wù)所（以下簡(jiǎn)稱“本所”）接受xx的委托，并根據(jù)與xx簽署的《征地搬遷專項(xiàng)委托代理協(xié)議》，擔(dān)任xx在xx地塊上征地搬遷事宜的代理律師，現(xiàn)出具本法律意見書。

本所承諾根據(jù)《中華人民共和國(guó)憲法》（以下簡(jiǎn)稱《憲法》）、《中華人民共和國(guó)土地管理法》（以下簡(jiǎn)稱《土地管理法》）、《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱《土地管理法實(shí)施條例》）、《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱《物權(quán)法》）、《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》、建設(shè)部《房屋登記辦法》的有關(guān)規(guī)定，本所是依據(jù)規(guī)則的規(guī)定以及法律意見書出具日以前已經(jīng)發(fā)生或存在的事實(shí)和我國(guó)現(xiàn)行的法律、法規(guī)、規(guī)范性文件發(fā)表法律意見，并對(duì)法律意見書的真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

本案中，委托人xx位于xx的房屋未經(jīng)法定程序被不明身份人員違法拆除后，開發(fā)商即欲對(duì)該塊土地進(jìn)行開發(fā)，對(duì)于開發(fā)商有無(wú)權(quán)利在此時(shí)使用該土地，我們做如下分析：

????一、土地、房屋所有權(quán)的登記發(fā)證機(jī)關(guān)不同

我國(guó)實(shí)行不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記制度，《土地管理法》第11條第1款、《土地管理法實(shí)施條例》第4條第1款規(guī)定了集體土地使用權(quán)人依法向縣級(jí)人民政府土地行政主管部門提出土地登記申請(qǐng)，由縣級(jí)人民政府登記造冊(cè)，核發(fā)集體土地所有權(quán)證；《物權(quán)法》第10條第2款、建設(shè)部《房屋登記辦法》第4條規(guī)定申請(qǐng)人依法向直轄市、市、縣人民政府房地產(chǎn)主管部門提出申請(qǐng)并辦理。由此可見，土地登記、房屋登記分屬于不同的部門管理，即集體土地上土地所有權(quán)證書由縣級(jí)人民政府土地行政主管部門頒發(fā)、而房屋所有權(quán)證書由直轄市、市、縣人民政府房地產(chǎn)主管部門頒發(fā)，它們的頒證機(jī)關(guān)是不同的。

????二、土地、房屋分屬于不同種類的物權(quán)

土地、房屋是傳統(tǒng)意義上不動(dòng)產(chǎn)的典型，根據(jù)《物權(quán)法》第47條、57條的規(guī)定，土地為自然資源即法定物權(quán)，根據(jù)該法第2條的規(guī)定，物權(quán)的權(quán)利人對(duì)其享有所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)，我國(guó)《憲法》第10條第1款、第2款、《土地管理法》第10條第1款、第2款確立了全民所有制和集體所有制為土地所有制的兩大類型，即排斥了公民個(gè)人作為土地所有權(quán)人主體的可能性，即在我國(guó)公民個(gè)人對(duì)土地的權(quán)利僅限于《物權(quán)法》第2條中的用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)，對(duì)房屋拆遷中被拆遷人而言，他們對(duì)其房屋下“四至”的土地依法享有的權(quán)利是用益物權(quán)；集體土地的使用權(quán)人在宅基地上以建造房屋這個(gè)事實(shí)行為取得房屋所有權(quán)、或通過(guò)買賣、繼承等繼受行為取得房屋的所有權(quán)，權(quán)利人取得的是《物權(quán)法》物權(quán)中的所有權(quán)。由此可見，集體土地上村民個(gè)人對(duì)集體土地上的宅基地享有的是用益物權(quán)，對(duì)宅基地上建造的房屋享有的是物權(quán)。

????三、房屋的滅失，不必然導(dǎo)致土地使用權(quán)的喪失。

目前我國(guó)沒有集體土地上的房屋征收直接立法，但根據(jù)《土地管理法》、《物權(quán)法》、《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》的有關(guān)規(guī)定，可推定：將集體所有土地征為國(guó)有后再進(jìn)行房屋征收。需要強(qiáng)調(diào)的是這是兩個(gè)不同的機(jī)關(guān)作出的兩個(gè)行政行為，即土地行政主管部門征收土地的行為、房地產(chǎn)主管部門征收房屋的行為。房屋被不明身份人員強(qiáng)制拆除，是房屋所有權(quán)人因房屋滅失而喪失了對(duì)房屋的所有權(quán)，但該行為并未對(duì)該房屋下土地作出處分，即原土地使用權(quán)人仍對(duì)該塊地享有用益物權(quán)，根據(jù)《物權(quán)法》第117條的規(guī)定，用益物權(quán)人對(duì)他人所有的動(dòng)產(chǎn)或者不動(dòng)產(chǎn)依法享有占有、使用和收益的權(quán)利，即用益物權(quán)人具有直接支配性和排他性，即開發(fā)商未經(jīng)用益物權(quán)人的同意，不享有使用該地塊的權(quán)利。

因此，集體土地上村民對(duì)宅基地享有用益物權(quán)，未經(jīng)法定形式，該權(quán)利不發(fā)生變更、消滅的效力，即房子未經(jīng)法定程序被不明身份人員拆除后，開發(fā)商未經(jīng)宅基地所有權(quán)人的同意，不得使用該土地。

四、聲明與承諾

1、本法律意見書所載事實(shí)來(lái)源于本法律意見書出具之日前委托人的陳述和委托人提交的相關(guān)材料。委托人應(yīng)保證,已向本所律師提供了出具本法律意見書所必需的全部有關(guān)事實(shí)材料，并且提供的所需文件均真實(shí)、合法、有效、完整，并無(wú)任何虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏，文件上所有的簽名、印鑒均為真實(shí)，所有的復(fù)印件或副本均與原件或正本完全一致。若在本法律意見書出具后，委托人發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)材料或者案件有新情況發(fā)生，請(qǐng)及時(shí)與本所律師聯(lián)系，本所律師將根據(jù)新的證據(jù)材料和新的進(jìn)程重新制作《法律意見書》。

2、本法律意見書中對(duì)有關(guān)證據(jù)材料中某些內(nèi)容的引述，并不表明本所律師對(duì)該等內(nèi)容的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、合法性作出任何判斷或保證。

3、本法律意見書僅根據(jù)并依賴于本法律意見書出具之日公布并生效的相關(guān)法律、法規(guī)，并參照部門規(guī)章等本國(guó)的法律、法規(guī)、規(guī)章出具。本所不能保證在本法律意見書出具之后所公布生效的任何法律、法規(guī)、規(guī)章對(duì)本法律意見書不產(chǎn)生影響。

4、本所律師已經(jīng)嚴(yán)格履行了法定職責(zé)，遵循了勤勉、盡職、誠(chéng)信的執(zhí)業(yè)原則，由于本意見書的出具涉及到對(duì)法官自由裁量權(quán)的評(píng)價(jià)，而法官依據(jù)自由裁量權(quán)最終作出何種判決并非律師所能掌控。對(duì)此，特提示委托人對(duì)本意見持審慎采信態(tài)度。

5、本文件僅應(yīng)委托人要求，供委托人參考，切勿外傳。

???????????????????????????????????????????????????? 北京在明律師事務(wù)所

??????????????????????????????????????????????????????????祝詣茗

??????????????????????????????????????????????????????????二〇一三年三月十日