違建拆遷律師維權(quán)案例之四十 /?辦案律師：楊念平、黃艷?/?關(guān)鍵詞：關(guān)鍵詞：集體土地房屋拆遷、企業(yè)用房拆遷、違法建設(shè)、城鄉(xiāng)規(guī)劃

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? ? ????一、違建拆遷律師維權(quán)事實概要

以拆違帶動拆遷甚或替代拆遷早已是各地基層政府創(chuàng)下拆遷神速度的“殺手锏”。而在這樣一場異化的拆違大潮中，成為炮灰的往往是“拆遷補償大戶”——企業(yè)。位于北京市順義區(qū)后沙峪鎮(zhèn)馬頭莊村的A廠在不幸遭遇“拆違風(fēng)波”方面可謂典范——短短半年時間里，鎮(zhèn)政府三次對其啟動拆違程序，但三次均以失敗告罄。那么，A廠又是如何一次次逃離拆違危機的呢？

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? ???? ?二、違建拆遷律師維權(quán)辦案掠影

 

? ? ? ? 辦案第一輯：首撤限拆決定

? ? ? ?2014年4月下旬，后沙峪鎮(zhèn)政府第一紙《限期拆除決定書》毫無征兆地張貼到了A廠外墻上。A廠負責(zé)人隨即委托了在處理違法建筑拆除案件領(lǐng)域頗負盛名的楊念平律師及其搭檔黃艷律師緊急維權(quán)。隨后，兩位代理律師向順義區(qū)人民政府提起了行政復(fù)議程序，要求撤銷鎮(zhèn)政府違法作出的《限期拆除決定書》。二律師為前述“違法”之論點找出了四大具體支撐：

? ? ? ?其一，認定違建事實錯誤——一方面，A廠廠房最早系租賃村委會原有廠房，而后進行的翻建、擴建，鎮(zhèn)政府認定的“違建”中就包括了村委會原有廠房，而鎮(zhèn)政府卻只針對A廠下發(fā)了限拆決定；另一方面，A廠于1993年取得《集體土地建設(shè)用地使用權(quán)證》，根據(jù)當(dāng)時的《土地管理法》相關(guān)規(guī)定，集體土地上的違法建筑是指未經(jīng)批準(zhǔn)用地或以欺騙手法騙取土地使用權(quán)而在土地上建設(shè)的建筑物。只要合法取得了《集體土地建設(shè)用地使用證》，地上建筑物即為合法建筑！

? ? ? ?其二，處罰程序欠缺正當(dāng)性——鎮(zhèn)政府在作出爭議限拆決定之前未依法進行立案、調(diào)查，未告知A廠擬處罰的事實、理由、依據(jù)及陳述、申辯、申請聽證的權(quán)利，作出爭議限拆決定之后未依法進行公告，也未將爭議限拆決定依法進行送達。

? ? ? ?其三，適用《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》錯誤——鎮(zhèn)人民政府援引的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》于2008年1月1日起方實施，只得調(diào)整2008年1月1日之后的城鄉(xiāng)建設(shè)用地范圍內(nèi)的建設(shè)行為。A廠全部廠房均在此之前建設(shè)，故不受《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的約束。

? ? ? ?其四，以拆違替代拆遷故而行政管理目的不正當(dāng)——鎮(zhèn)政府是因為后沙峪鎮(zhèn)馬頭莊村A地塊土地一級開發(fā)項目占地需要才突如其來地將A廠界定為違法建設(shè)，以實現(xiàn)零成本、高時效獲取土地。換言之，利用行政手段非法干預(yù)土地征收、地上物搬遷是鎮(zhèn)政府作出限拆令的真正目的！

? ? ? ?2014年6月底，順義區(qū)人民政府作出《行政復(fù)議決定書》，以后沙峪鎮(zhèn)政府所作限期拆除事實認定不清、程序違法為由，決定撤銷爭議《限期拆除決定書》。

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? ? ? ?辦案第二輯：卷土重來的限拆令

? ? ? ?2014年7月初，有了前車之鑒的后沙峪鎮(zhèn)政府準(zhǔn)備做好“補漏”工作后卷土重來，先是前往A廠對負責(zé)人進行調(diào)查詢問，試圖弄清楚A廠與馬頭莊村村委會各自建設(shè)的面積是多少。事先向楊、黃二律師進行過風(fēng)險分析求證的A廠負責(zé)人未掉入該法律陷阱。無功而返的鎮(zhèn)政府緊隨其后又安排了一次談話，試圖通過該法定程序弄清楚建設(shè)面積的“難題”。代理律師陪同A廠負責(zé)人共赴談話，一方面與政府相關(guān)負責(zé)人進行了交涉，要求鎮(zhèn)政府不應(yīng)當(dāng)運用行政權(quán)不當(dāng)干預(yù)征地拆遷，另一方面則客觀又巧妙地完成了談話程序，將潛伏著的風(fēng)險一一規(guī)避。又一次，鎮(zhèn)政府攻克“難題”的“算盤”落空。

? ? ? ?隨著拆遷范圍內(nèi)倒下的房屋越來越多，鎮(zhèn)政府針對A廠的動遷念想越來越強烈，顧不得基本事實不明，派出了兩名工作人員并找到幾個“見證人”將第二紙《限期拆除決定書》留置送達給A廠和馬頭莊村委會。

? ? ? ?新一輪行政復(fù)議程序很快被提起。楊念平律師與黃艷律師在復(fù)議閱卷程序中向區(qū)政府承辦該案的工作人員進行了深入溝通，重點強調(diào)了后沙峪鎮(zhèn)政府所作第二輪限期拆除決定仍然是在A廠、馬頭莊村村委會各自實施建設(shè)行為的時間、面積這一基礎(chǔ)事實不明的情況下作出，而在處罰程序方面仍然未依法履行立案、調(diào)查、告知等程序，嚴(yán)重欠缺合法性。

? ? ? ?2014年9月中旬，順義區(qū)人民政府作出第二張《行政復(fù)議決定書》，認為后沙峪鎮(zhèn)人民政府不能區(qū)分A廠、馬頭莊村委會分別建設(shè)的建筑面積，應(yīng)屬事實認定不清。另，比照正當(dāng)?shù)姆沙绦蛟瓌t及要求，行政機關(guān)在作出限期拆除決定之前，有義務(wù)進行調(diào)查、勘驗、向行政相對人進行權(quán)利、義務(wù)告知等基本程序，但后沙峪鎮(zhèn)政府現(xiàn)有證據(jù)不能證明其履行了前述基本程序，執(zhí)法程序嚴(yán)重缺失，故再次決定撤銷后沙峪鎮(zhèn)人民政府所作限期拆除決定。

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? ? ? ?辦案第三輯：又見限拆令

? ? ? ?第二輪限拆令被撤后，鎮(zhèn)政府調(diào)整了策略，令下屬的馬頭莊村村委會唱起了“紅臉”，向順義區(qū)人民法院提起了一個用心險惡的合同解除之訴，以雙方所簽《土地承包、不動產(chǎn)租賃合同》中約定的“雙方都必須服從當(dāng)?shù)氐恼w規(guī)劃，如規(guī)劃占地拆遷，A廠在接到通知后一個月內(nèi)無條件搬出，同時合同到此終止”之條款，主張馬頭莊已經(jīng)開始進行拆遷工作，據(jù)此請求法院判令解除租賃合同，責(zé)令A(yù)廠騰退土地和房屋。不過，由于楊、黃二律師以別出心裁的方式應(yīng)訴，最終迫使馬頭莊村村委會于2014年11月中旬無奈撤回了起訴。然而，也因如此，A廠很快便接到了鎮(zhèn)政府下發(fā)的第三張《限期拆除決定書》。

? ? ? ?相較前兩次拆違行動，鎮(zhèn)政府在第三輪中要顯得認真很多，一方面在送達程序中首次使用了全程錄像固定，另一方面則令村委會出具書面意見認下A廠廠房中有796平廠房是村委會原廠房。而這一次，順義區(qū)政府法制辦辦案人員也要求A廠就村委會提出的796平米廠房問題給出書面回復(fù)意見，否則將承擔(dān)不利法律后果。

面對新出現(xiàn)的難題以及掩藏其后的限拆令維持之風(fēng)險，A廠的兩位代理律師謹(jǐn)慎地向區(qū)政府出具了書面意見，稱“（1）1991年1月，馬頭莊村村委會與A廠簽訂書面合同時交付給A廠的地上建筑物不足500平方米，并非796平方米；（2）A廠在經(jīng)營過程中對村委會原有建筑物中部分房屋進行過翻建，故，時至2014年11月，A廠簽現(xiàn)有廠房中有多少平米系馬頭莊村村委會所建已經(jīng)發(fā)生變化。若對A廠現(xiàn)有廠房進行嚴(yán)格現(xiàn)場調(diào)查、勘驗，能查明相關(guān)事實”。該意見再一次將A廠、村委會各自建設(shè)的面積狀態(tài)回歸不明之客觀狀態(tài)，并拋出了鎮(zhèn)政府的查明義務(wù)之觀點，堪稱經(jīng)典“踢皮球”之作。

? ? ? ?后經(jīng)區(qū)政府協(xié)調(diào)，后沙峪鎮(zhèn)政府于2014年12月底自行撤銷了第三張《限期拆除決定書》。A廠又一次脫離了拆違之險，并成為了馬頭莊拆遷范圍內(nèi)唯一的“堅守者”。

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? ??? ?三、違建拆遷律師維權(quán)律師說法

 

? ? ? ?自從新拆遷條例命令廢止了行政強拆制度以后，一種新的“行政強制拆除”制度悄悄地在全國走俏，這就是拆違。目前，全國各地拆違模式相差無幾，但凡是納入城市規(guī)劃區(qū)的房屋，如果拆遷不暢，立馬就會有城市綜合執(zhí)法部門拿著規(guī)劃部門出具的“協(xié)查認定函”，認定擬拆遷建筑物未依照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》取得建設(shè)用地規(guī)劃許可手續(xù)，城市綜合執(zhí)法部門則因此認定房屋系違法建筑，繼而下發(fā)《責(zé)令限期拆除決定書》、《催告書》、《強制拆除決定書》，然后出動大隊人馬實施強拆行為。而如果是其他集體土地上的房屋，流程相同，只是拆違的部門變成了鎮(zhèn)政府主導(dǎo)。

? ? ? ?實踐中，各地拆違行為在實體上或程序上多有違法之處。就程序而言，往往體現(xiàn)為粗暴執(zhí)法，完全未體現(xiàn)我國《行政處罰法》、中華人民共和國建設(shè)部令第66號《建設(shè)行政處罰程序暫行規(guī)定》、國發(fā)〔2004〕10號《全面推進依法行政實施綱要》、《行政強制法》規(guī)定的程序正當(dāng)性要求。不過，筆者以為，相比較各式各樣的程序違法而言，這類大拆違模式在本質(zhì)上就是背離我國法律制度的，其主要體現(xiàn)為該模式的合法性基礎(chǔ)——《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的套用存在根本性錯誤：

? ? ? ?我國《立法法》第八十四條明確規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外?！笨梢?，在新舊法律相沖突或者舊法未對相關(guān)問題作出規(guī)定時，如果適用新的法律規(guī)定，必須滿足兩個條件：一是新法律規(guī)定對公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益進行了更好的保護；二是必須存在有關(guān)新法律適用的特別規(guī)定。顯然，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》并未就溯及既往作出特別規(guī)定，亦缺乏“更有利于相對人利益保護”之條件，故不得溯及既往！那么，各地政府千篇一律地依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》認定該法律出臺之前建設(shè)的建筑為違法建筑，顯然違反了《立法法》關(guān)于法不溯及既往的規(guī)定！

? ? ? ?實際上，在2008年1月1日之前，我國的規(guī)劃法律主要還是圍繞城市規(guī)劃進行的，直至2008年1月1日《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》正式頒布實施，在此之前，集體土地上建設(shè)行為鮮有涉及規(guī)劃審批。尤其在上世紀(jì)九十年代直至本世紀(jì)之初，集體土地范圍內(nèi)的建設(shè)行為稱得上根本不存在規(guī)劃審批，甚至我國很多農(nóng)村至今建房仍無需審批。既然建設(shè)行為發(fā)生之時不存在審批，亦沒有公權(quán)力的介入，那么，以二十多年后的規(guī)劃審批要求去認定建設(shè)屬于違法建設(shè)，顯然嚴(yán)重脫離了我國立法發(fā)展實際、法律應(yīng)用實際，對于建設(shè)者來說也顯失公平?。S艷/文）