審判長(zhǎng)、審判員：

北京在明律師事務(wù)所依法接受田某某的委托，并指派我們參加其訴請(qǐng)撤銷本案被告張家界市永定區(qū)城市管理行政執(zhí)法局作出的張定城罰字[2011]第××號(hào)《行政處罰決定書》（以下稱《行政處罰決定書》）訴訟活動(dòng)。代理人現(xiàn)根據(jù)雙方提交的證據(jù)材料、案件事實(shí)和相關(guān)法律規(guī)定，提出如下代理意見：

第一、被告沒有取得法定授權(quán)，不具備對(duì)涉案房屋進(jìn)行行政處罰的主體資格。

1、被告提供的證據(jù)不能證明其有法定資格對(duì)涉案房屋的合法性進(jìn)行認(rèn)定，并作出《行政處罰決定書》。

實(shí)施行政行為的組織必須具備行政主體資格，這是行政行為合法生效的必備條件之一。依據(jù)《行政處罰法》第十五條、第三十二條規(guī)定，行政處罰必須由具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施；被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。本案被告提供的湖南省人民政府湘政函[2007]40號(hào)湖南省人民政府關(guān)于在張家界市開展相對(duì)集中行政處罰權(quán)工作的批復(fù)是在二00七年二月二十六日作出的，而于二00八年一月一日實(shí)施的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定：在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證件或者違反建設(shè)工程規(guī)劃許可證件的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)，嚴(yán)重影響城市規(guī)劃的，由縣級(jí)以上地方人民政府城市規(guī)劃行政主管部門責(zé)令停止建設(shè)，限期拆除或者沒收違法建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施。根據(jù)“新法優(yōu)于舊法”、“上位法優(yōu)于下位法”的原則，應(yīng)該優(yōu)先適用《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的有關(guān)規(guī)定，由城市規(guī)劃行政主管部門依法對(duì)涉案房屋進(jìn)行查處處罰。被告提供的張家界市人民政府張政發(fā)[2008]15號(hào)關(guān)于印發(fā)《張家界市城市管理相對(duì)集中行政處罰權(quán)實(shí)施辦法（試行）》的通知，不屬于政府規(guī)章范疇，僅僅是政府的一般規(guī)范性文件，依法不能作為定案的依據(jù)。因此，被告提供的證據(jù)不能證明其具有作出涉案《行政處罰決定》的主體資格。

2、《城市規(guī)劃法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》以及湖南省、張家界市的有關(guān)規(guī)定，都分別明確規(guī)定了規(guī)劃行政主管部門享有對(duì)涉嫌違章建筑的查處權(quán)，而不是被告。

依據(jù)《城市規(guī)劃法》第九條第二款、第四十條規(guī)定，由縣級(jí)以上地方人民政府城市規(guī)劃行政主管部門主管本行政區(qū)域內(nèi)的城市規(guī)劃工作。在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證件或者違反建設(shè)工程規(guī)劃許可證件的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)，嚴(yán)重影響城市規(guī)劃的，由縣級(jí)以上地方人民政府城市規(guī)劃行政主管部門責(zé)令停止建設(shè)，限期拆除或者沒收違法建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施。

《湖南省<城市規(guī)劃法>實(shí)施辦法》第六條第二項(xiàng)規(guī)定：“縣級(jí)以上人民政府城市規(guī)劃行政主管部門的主要職責(zé)是：（二）具體負(fù)責(zé)城市規(guī)劃的編制和規(guī)劃的實(shí)施管理，查處違反城市規(guī)劃的行為?！钡谌鍡l：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證件進(jìn)行建設(shè)，或者違反建設(shè)工程規(guī)劃許可證件的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)，嚴(yán)重影響城市規(guī)劃且無(wú)法采取改正措施的，由縣級(jí)以上人民政府城市規(guī)劃行政主管部門責(zé)令停止建設(shè)，限期拆除或者沒收違法建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施?！?/p>

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第十一條第二款規(guī)定“縣級(jí)以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的城鄉(xiāng)規(guī)劃管理工作。”　第四十條第一款規(guī)定：“在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設(shè)的，建設(shè)單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請(qǐng)辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證。”第六十四條規(guī)定：未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由縣級(jí)以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè)。

《湖南省實(shí)施<中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法>辦法》第七條規(guī)定：“縣級(jí)以上人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的城鄉(xiāng)規(guī)劃管理工作。其中，設(shè)區(qū)的市的城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的城鄉(xiāng)規(guī)劃工作由市人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門直接管理。設(shè)區(qū)的市人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門的派出機(jī)構(gòu)按照規(guī)定職責(zé)承擔(dān)有關(guān)城鄉(xiāng)規(guī)劃管理工作?！钡谖迨粭l規(guī)定：“違反本辦法規(guī)定，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由縣級(jí)以上人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自接到停止建設(shè)通知之日起立即停止建設(shè)；尚可采取改正措施消除對(duì)規(guī)劃實(shí)施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價(jià)百分之五以上百分之十以下的罰款；無(wú)法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實(shí)物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價(jià)百分之十以下的罰款?！钡谖迨鍡l第二款：“城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門在確認(rèn)無(wú)法采取改正措施消除影響的情形之前，應(yīng)當(dāng)組織聽證?！?/p>

張家界市人民政府（2008）6號(hào)文第七條規(guī)定：建筑的合法性由市規(guī)劃局牽頭認(rèn)定。張家界市人民政府《關(guān)于永定城區(qū)建設(shè)項(xiàng)目征地拆遷有關(guān)問(wèn)題的會(huì)議紀(jì)要》（張府閱【2008】45號(hào)）第一條第三項(xiàng)重申：“所有無(wú)證建筑年限和性質(zhì)的認(rèn)定，按照張政發(fā)(2008)6號(hào)文件的規(guī)定，由市規(guī)劃局牽頭，國(guó)土資源、房管部門參與，依法依規(guī)認(rèn)定。”

綜上，被告不具備對(duì)涉案房屋合法性進(jìn)行認(rèn)定并進(jìn)行處罰的主體資格，被告即使有一定的執(zhí)法權(quán)，也只是對(duì)城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出決定的執(zhí)行，與認(rèn)定建筑是否是違章建筑的規(guī)劃管理權(quán)是兩個(gè)概念，不能混淆，所以被告無(wú)權(quán)認(rèn)定原告房屋為違章建筑，更無(wú)權(quán)作出涉案行政處罰決定。

第二、被告認(rèn)定事實(shí)不清，處罰缺乏事實(shí)依據(jù)。

1、被告對(duì)涉案房屋的事實(shí)認(rèn)定不清。

被告沒有對(duì)原告進(jìn)行詢問(wèn)調(diào)查，更沒有向相關(guān)的證人或村組、居委會(huì)核實(shí)情況，對(duì)涉案房屋的建設(shè)年限、建設(shè)過(guò)程和是否具有合法手續(xù)沒有進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，導(dǎo)致對(duì)涉案處罰事實(shí)認(rèn)定不清。原告具有張家界市規(guī)劃管理局核發(fā)的建設(shè)工程規(guī)劃許可證等合法手續(xù)，被告在作出行政處罰過(guò)程中從未對(duì)此進(jìn)行過(guò)核實(shí)和確認(rèn)。

2、原告建房完全是為了抗洪自救，是出于實(shí)際居住生活需要，不是普通意義上的違章建筑。

在遭受了一九九七年、一九九八年和二00三年特大洪水災(zāi)害后，原告居住的房屋被淹沒，成為危房，無(wú)法正常居住，在征得原告所在村、組集體同意，并得到有關(guān)政府部門默許的情況下，原告依靠借錢將已經(jīng)下好地基的房屋進(jìn)行建設(shè)，并于2004年完工。因此，涉案房屋系因響應(yīng)政府號(hào)召抗洪自救，在征得村委會(huì)同意及有關(guān)政府部門默許的情況下修建的，不是為了獲得征收補(bǔ)償而“擅自興建”，應(yīng)認(rèn)定為合法建設(shè)。

3、被告以2003年所謂的“清房（航拍圖）”認(rèn)定涉案房屋為違章建筑，沒有事實(shí)和法律依據(jù)。

被告將二00三年所謂的“清房（航拍圖）”作為建筑合法與否的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，即二00三年清房之前的建房即使沒有規(guī)劃審批手續(xù)，也一律視為合法，而在此之后的建房，不論土地來(lái)源是否合法和修建房屋是否出于實(shí)際需要，均視為違章建筑，是沒有法律依據(jù)的。二00三年航拍圖上標(biāo)注的涉案房屋位置，沒有其他相關(guān)證據(jù)進(jìn)行佐證證明標(biāo)注的位置就是現(xiàn)在涉案房屋所處的位置。在二00三年航拍圖上標(biāo)注今天涉案房屋所在的位置，沒有事實(shí)依據(jù)。

4、被告提供的證據(jù)不能證明涉案房屋系在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)。

被告提供的由張家界市規(guī)劃管理局于二00九年七月六日制作的民旺家園部分用地收儲(chǔ)紅線圖不能證明涉案房屋系在規(guī)劃區(qū)內(nèi)，并且，以二00九年制定的規(guī)劃來(lái)認(rèn)定在二00三年和二00四年修建的房屋是否符合城市規(guī)劃，既不合理也不合法。

5、原告只有一處住房，符合相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，依法應(yīng)屬于合法建設(shè)。

依據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法》、《湖南省實(shí)施<中華人民共和國(guó)土地管理法>辦法》、國(guó)土資源部《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理的意見》（國(guó)土資發(fā)〔2004〕234號(hào)）和湖南省政府辦公廳《湖南省集體建設(shè)用地管理暫行辦法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，原告作為集體經(jīng)濟(jì)組織成員，依法擁有唯一一處住房，該建設(shè)用地在原告建設(shè)市時(shí)屬于集體所有，不存在違反城鄉(xiāng)規(guī)劃問(wèn)題，完全符合法律的規(guī)定，應(yīng)依法認(rèn)定為合法建筑。

6、被告提供的證據(jù)沒有經(jīng)過(guò)聽證會(huì)進(jìn)行質(zhì)證，依法不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。

根據(jù)《湖南省行政處罰聽證程序規(guī)定》第二十三條：“證據(jù)必須在聽證中出示，并經(jīng)質(zhì)證后才能作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)?！钡歉鶕?jù)被告提供的聽證會(huì)筆錄，沒有發(fā)現(xiàn)針對(duì)涉案的證據(jù)進(jìn)行過(guò)質(zhì)證的程序記錄。因此，被告提供的證據(jù)依法不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。

第三、被告具體行政行為違反法定程序。

我國(guó)《行政處罰法》第三條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機(jī)關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤]有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無(wú)效”。?被告在本案中不僅在主體上不適格，在程序上更是具有諸多違法之處：

1、被告執(zhí)法人員未出示執(zhí)法證件，導(dǎo)致執(zhí)法行為無(wú)效。

《行政處罰法》第三十七條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在調(diào)查或者進(jìn)行檢查時(shí)，執(zhí)法人員不得少于兩人，并應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人或者有關(guān)人員出示證件?！薄稄埣医缡谐鞘泄芾硐鄬?duì)集中行政處罰權(quán)實(shí)施辦法（試行）》第二十七條:“城市管理行政執(zhí)法局執(zhí)法人員執(zhí)行公務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一著裝，出示行政執(zhí)法證件?！钡诙艞l：“對(duì)城市管理行政執(zhí)法人員不出示執(zhí)法證件或者不依法說(shuō)明理由和依據(jù)的，當(dāng)事人有權(quán)拒絕處罰?！薄逗鲜⌒姓绦蛞?guī)定》第六十六條第二款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)執(zhí)法人員在調(diào)查時(shí)，執(zhí)法人員不得少于2人，并應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人或者有關(guān)人員出示行政執(zhí)法證件，在調(diào)查記錄中予以記載。行政機(jī)關(guān)執(zhí)法人員不出示行政執(zhí)法證件的，當(dāng)事人或者有關(guān)人員有權(quán)拒絕接受調(diào)查和提供證據(jù)。”本案中的檢查筆錄等相關(guān)證據(jù)中沒有見到關(guān)于執(zhí)法人員出示執(zhí)法證件的記載內(nèi)容。因此，該行政處罰行為違反法定程序，應(yīng)認(rèn)定為違法并予以撤銷。

2、被告的行政行為沒有案件終結(jié)報(bào)告，程序違法。

建設(shè)部《建設(shè)行政處罰程序暫行規(guī)定》第十三條規(guī)定：“案件調(diào)查終結(jié)，執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)出具書面案件調(diào)查終結(jié)報(bào)告。調(diào)查終結(jié)報(bào)告的內(nèi)容包括：當(dāng)事人的基本情況、違法事實(shí)、處罰依據(jù)、處罰建議等”。被告在在其提供的證據(jù)中沒有該案件的終結(jié)報(bào)告，違反了法定程序，其處罰決定應(yīng)予以撤銷。

3、被告的行政行為沒有經(jīng)法制機(jī)構(gòu)核審，程序違法。

建設(shè)部《建設(shè)行政處罰程序暫行規(guī)定》第十四條規(guī)定：“調(diào)查終結(jié)報(bào)告連同案件材料，由執(zhí)法人員提交執(zhí)法機(jī)關(guān)的法制工作機(jī)構(gòu)，由法制工作機(jī)構(gòu)會(huì)同有關(guān)單位進(jìn)行書面核審”；第十五條規(guī)定：“執(zhí)法機(jī)關(guān)的法制工作機(jī)構(gòu)接到執(zhí)法人員提交的核審材料后，應(yīng)當(dāng)?shù)怯洠⒅付ň唧w人員負(fù)責(zé)核審。案件核審的主要內(nèi)容包括：（一）對(duì)案件是否有管轄權(quán)；（二）當(dāng)事人的基本情況是否清楚；（三）案件事實(shí)是否清楚，證據(jù)是否充分；（四）定性是否準(zhǔn)確；（五）適用法律、法規(guī)、規(guī)章是否正確；（六）處罰是否適當(dāng)；（七）程序是否合法”。在被告提供的證據(jù)中也沒有證明其實(shí)行了該核審程序的證據(jù)，其執(zhí)法程序違法。

4、本案被告負(fù)責(zé)人集體討論會(huì)議記錄無(wú)效。

根據(jù)《行政處罰法》第三十八條和《張家界市城市管理相對(duì)集中行政處罰權(quán)實(shí)施辦法（試行）》第三十二條規(guī)定，對(duì)情節(jié)復(fù)雜或者重大違法行為應(yīng)當(dāng)給予較重的行政處罰的，由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人集體討論決定。被告提供的集體討論會(huì)議記錄既沒有與會(huì)人員的簽到表也沒有與會(huì)人員和主持人的簽字確認(rèn)，違反法定程序，不能作為作出處罰決定的依據(jù)。

第四、被告處罰行為已經(jīng)超過(guò)法定期間，依法不應(yīng)再給予處罰。

根據(jù)《行政處罰法》第二十九條第一款規(guī)定：“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰?！北景钢?，涉案房屋已經(jīng)于2004年建設(shè)完工，其行為自2004年房屋建成之日起結(jié)束，截至2011年，行為結(jié)束已經(jīng)超過(guò)兩年，則該建設(shè)行為的可處罰性已經(jīng)不復(fù)存在，不應(yīng)再予以處罰。被告稱原告的違法行為一直處于“繼續(xù)狀態(tài)”。而繼續(xù)狀態(tài)是指行為人的違法行為在一定時(shí)間里處于不間斷狀態(tài)，一個(gè)違法行為還沒有結(jié)束，即一個(gè)行政違法行為其違法行為與不法狀態(tài)在一定時(shí)間里同時(shí)繼續(xù)。就行為而言，本案中的房屋建設(shè)行為于2004年房屋建成之時(shí)已經(jīng)結(jié)束，不存在所謂的“繼續(xù)”。至于所建設(shè)房屋只是建設(shè)行為的結(jié)果，而不是行為本身。被告將行為本身和行為的結(jié)果混為一談，顯然是混淆概念，企圖掩蓋其行政行為的違法性。

第五、被告適用法律依據(jù)錯(cuò)誤。

1、不應(yīng)適用《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》。

我國(guó)《立法法》第八十四條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外”。依據(jù)法不溯及既往的原則，對(duì)在法律、法規(guī)等頒布前的行為，不能對(duì)其按現(xiàn)行法律、法規(guī)進(jìn)行處罰。就本案而言，原告建設(shè)房屋的行為發(fā)生在2004年，而《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》于2008年1月1日才正式實(shí)施，被告用嗣后才施行的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》追溯該法生效前發(fā)生的行為，違反了法不溯及既往的原則，屬于適用法律錯(cuò)誤。

2、錯(cuò)誤地將《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條第一款和第六十四條作為執(zhí)法依據(jù)。

其一，根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條第一款和第六十四條規(guī)定，只有城鄉(xiāng)規(guī)劃行政主管部門有權(quán)對(duì)違章建筑進(jìn)行查處，并沒有賦予被告此類執(zhí)法權(quán)限。

其二，涉案房屋不屬于城市規(guī)劃區(qū)，不應(yīng)適用上述法條進(jìn)行處罰。

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條第一款和第六十四條規(guī)定，只有在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的房屋才適用上述規(guī)定，但是原告涉案房屋是建在農(nóng)村集體土地上，并不屬于城市規(guī)劃區(qū)。直到2008年該涉案房屋所在的土地才被征收。

其三，本案實(shí)際上是因征地拆遷引發(fā)的糾紛，應(yīng)適用有關(guān)征地拆遷的法律法規(guī)。事實(shí)上，涉案房屋的土地在2008年因征地拆遷被征收為國(guó)有。因此，本案實(shí)際是因征地拆遷引發(fā)的糾紛，應(yīng)根據(jù)征地拆遷的有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，對(duì)位于拆遷范圍內(nèi)的房屋實(shí)施拆遷，由拆遷人與被拆遷人進(jìn)行協(xié)商，按照征地拆遷程序進(jìn)行，而不是為了降低開發(fā)商的征地拆遷費(fèi)用，由政府出面，惡意將位于拆遷范圍內(nèi)的房屋以違章建筑的名義進(jìn)行拆除。

被告依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》認(rèn)定原告的房屋為違法建設(shè)并作出限期拆除決定，顯然是適用法律錯(cuò)誤，所作出的行政處罰沒有法律依據(jù)，該具體行政行為依法應(yīng)當(dāng)予以撤銷。

第六、被告行政處罰行為違反《行政處罰法》中的適當(dāng)性原則。

《行政處罰法》第四條第二款規(guī)定：“設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)?！备鶕?jù)該規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出的處罰決定應(yīng)針對(duì)被處罰人行為影響的程度，責(zé)令相對(duì)人采取相應(yīng)的改正措施，既要保證行政管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，又要兼顧保護(hù)相對(duì)人的權(quán)益，應(yīng)以達(dá)到行政執(zhí)法目的和目標(biāo)為限，盡可能使相對(duì)人的權(quán)益遭受最小的侵害。原告的房屋是在原來(lái)村組的集體土地上修建，并沒有嚴(yán)重影響城市規(guī)劃，被告不顧存在的事實(shí)，在可以通過(guò)補(bǔ)辦證件等予以糾正的情況下，直接限期拆除房屋，與原告行為事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及社會(huì)危害程度極度不想當(dāng)，將給原告造成難以挽回的巨大損失，嚴(yán)重違反了行政處罰法中的適當(dāng)性原則。

第七、被告濫用行政職權(quán)，違反了行政執(zhí)法目的的合法性原則。

《行政處罰法》第一條規(guī)定：“為了規(guī)范行政處罰的設(shè)定和實(shí)施，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)有效實(shí)施行政管理，維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，根據(jù)憲法，制定本法。”《行政執(zhí)法程序規(guī)定》第十九條規(guī)定：行政執(zhí)法行為應(yīng)有明確、合法的目的。依據(jù)上述規(guī)定，行政執(zhí)法的目的必須具有合法性，必須是為了維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益的需要。本案訴爭(zhēng)糾紛源于拆遷糾紛，涉案房屋已被納入拆遷范圍。永定區(qū)人民政府等拆遷人為達(dá)到少給補(bǔ)償、甚至不給補(bǔ)償?shù)姆欠康模概杀桓婕俳璨鸪`章建筑之名，行非法拆遷之實(shí)。嚴(yán)重侵害了原告的合法權(quán)益，是典型的濫用職權(quán)。政府為公共利益進(jìn)行的拆遷，必須通過(guò)正常的程序，應(yīng)依據(jù)“先補(bǔ)償，后拆遷”的基本原則，即在取得被拆遷人的同意、給予充分補(bǔ)償?shù)幕A(chǔ)上，才能進(jìn)行房屋的拆遷。而不是通過(guò)強(qiáng)行拆除的方式規(guī)避拆遷的法律程序，濫用行政職權(quán)，損害原告的合法權(quán)益。

國(guó)務(wù)院辦公廳《關(guān)于認(rèn)真做好城鎮(zhèn)房屋拆遷工作維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的緊急通知》所確立的堅(jiān)持依法行政、實(shí)事求是地解決好歷史遺留問(wèn)題的原則，是解決拆遷范圍內(nèi)由于歷史原因造成的手續(xù)不全房屋的基本原則。行政機(jī)關(guān)和拆遷人應(yīng)當(dāng)本著化解矛盾，實(shí)事求是，公平、公正的原則，妥善處理涉案房屋拆遷糾紛，而非假公濟(jì)私，恃強(qiáng)凌弱，侵害原告的合法權(quán)益。

綜上，被告在沒有涉案行政處罰主體資格，認(rèn)定事實(shí)不清，違反法定程序，錯(cuò)誤援用法律法規(guī)及規(guī)范性文件規(guī)定，違反行政處罰的基本原則，濫用行政職權(quán)，非法參與拆遷，應(yīng)根據(jù)《行政處罰法》第3條等規(guī)定，撤銷涉案《行政處罰決定書》。

以上代理意見，希望合議庭能夠予以采納。謝謝！

?????????????????????????????????代理人：北京在明律師事務(wù)所

?????????????????????????????????????????????????周??濤律師

?????????????????????????????????????????二〇一二年十二月十九日