新修訂的《行政訴訟法》從2015年5月1日起施行，到今天已經(jīng)8個月了，此次修改中第三條的一款規(guī)定“行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)出庭應(yīng)訴”在當(dāng)時修改和宣傳的時候，是多么的耀眼。什么老百姓告官不見官的情形將有很大的改善等等宣傳，高端、大氣、上檔次。

然而，到今天，作為專業(yè)從事征地拆遷維權(quán)服務(wù)的北京在明律師事務(wù)所的一員，筆者親歷的近百起行政案件中，一個行政機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人也沒有出現(xiàn)！到目前我的比例只能是百分之零，老百姓告官，還是不見官。慘不？好慘。不是筆者慘，是我們的法治太慘了?？赡芄P者的案子太少，沒有發(fā)言權(quán)，如果大家辦的行政案件負(fù)責(zé)人出庭率很高了，你可以告訴我。為修改這個比例，但能改到多少？筆者身邊的行政訴訟律師不多，但也不少了。我們一年輕松處理上千起行政案件，出庭率幾乎和沒有一樣。

我們的法治是規(guī)定了“應(yīng)當(dāng)”出庭啊。這個應(yīng)當(dāng)在法律的術(shù)語中什么含義，讀過法律的應(yīng)該都知道?？涩F(xiàn)實(shí)就是實(shí)現(xiàn)不了這個“應(yīng)當(dāng)”。為什么呢？

 

一、現(xiàn)狀

這8個月碰到的行政訴訟，有1件直接只有一個律師出庭，連個被告的工作人員都沒有。大約20%，行政機(jī)關(guān)出兩個工作人員，剩下的是一個律師加一個工作人員。那么行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人不出庭是怎么處理的？很簡單：行政機(jī)關(guān)拿出一張紙，蓋上行政機(jī)關(guān)的公章，寫明正職負(fù)責(zé)人開會或者干啥事情，無法出庭。如果律師不對行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭情況提起異議，被告自己都沒有主動匯報這個情況的。

面對這種情況，律師及當(dāng)事人對行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭提出異議，有的要求其出庭，有的要求缺席審判，有的要求對負(fù)責(zé)人進(jìn)行司法建議函。此時法官的處理方式也有不同，大約有三種情形（這是筆者的經(jīng)驗(yàn)范圍內(nèi)，也許還有其他情況吧）：

第一種情況：對這個問題有的簡單一碰頭，認(rèn)為出庭人員合法，繼續(xù)開庭。當(dāng)事人不滿意，申請回避，爭執(zhí)的結(jié)果兩個，第一個結(jié)果，休庭，過幾天出回避決定，決定不回避，繼續(xù)開庭，不服你就提復(fù)議，復(fù)議結(jié)果還是維持，再過幾天還是開庭。第二個結(jié)果，擾亂秩序，趕出法庭，或者庭審無法繼續(xù)，休庭，擇日再審?；蛘叻ü侔矒岙?dāng)事人，我們對這個問題也很重視，我們會發(fā)司法建議函的，繼續(xù)開庭，你就是想解決爭議的。。。巴拉巴拉巴拉。。把庭審繼續(xù)下去就行。

第二種情況，碰一下，嗯，這確實(shí)是個問題，請示中院，休庭。過幾天，說請示了。中院說了這個問題，出司法建議函，繼續(xù)開庭。但是司法建議函，一個字兒也沒看見。

第三種情況：嗯，這個問題確實(shí)是個問題，我們請示中院。過幾天，中院也在請示，但為了解決爭議，咱先把庭審進(jìn)行完。繼續(xù)開庭。

 

二、原因

在我看來關(guān)鍵一點(diǎn)，法律規(guī)定得虎頭蛇尾?！缎姓V訟法》第三條明確規(guī)定，負(fù)責(zé)人應(yīng)該出庭，卻又規(guī)定了不能出庭的可以安排相應(yīng)工作人員出庭。正常理解，應(yīng)該說，我們的法律把不能出庭看作是一種特殊情況——畢竟存在著確實(shí)無法出庭的特殊情況，例如病了等。但是通篇行政訴訟法都沒有規(guī)定，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人惡意不出庭的或者故意逃避出庭的情況應(yīng)該怎么處理。這就為負(fù)責(zé)人不出庭，搞出了虎頭蛇尾的法律規(guī)定。別跟我說行政訴訟法第66條的規(guī)定了，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人不出庭的，可以發(fā)司法建議函。如果是站在當(dāng)事人的立場，我可以這樣爭取。但我自己的內(nèi)心解讀不出66條有這樣的規(guī)定?！叭嗣穹ㄔ簩Ρ桓娼?jīng)傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以將被告拒不到庭或者中途退庭的情況予以公告，并可以向監(jiān)察機(jī)關(guān)或者被告的上一級行政機(jī)關(guān)提出依法給予其主要負(fù)責(zé)人或者直接責(zé)任人員處分的司法建議?！边@里規(guī)定的是對被告不到庭的情況，現(xiàn)在大部分的情況，被告都是到庭的。是負(fù)責(zé)人不到庭。被告和負(fù)責(zé)人顯然不能劃等號。而且說的是拒不到庭，或者中途退庭的情況，并沒有說被告的出庭人員不合法的情況。這樣的法律規(guī)定，讓人很難受。讓法官難受，他找不來這種情況下怎么辦？沒有明確的可操作的法律條文。被告不是沒有出庭。被告委托了律師，按照行政訴訟法的31條的規(guī)定“當(dāng)事人”可以委托律師，那么被告行政機(jī)關(guān)作為當(dāng)事人，可以委托律師。這個律師的出庭就是合法的。因此不存在被告拒不出庭的情況，也就用不上第66條的司法建議函。哪怕我們的66條加上一句，“被告出庭不合法”，都能給司法機(jī)關(guān)和法律從業(yè)人員一個有力的武器。那么是不是可以視為被告缺席呢？基于前述同樣的理由，還是構(gòu)不成缺席的，因?yàn)樗新蓭煶鐾チ?，怎么能說缺席呢。（王玉濤律師/文）