案情介紹
隸屬于山東省濟寧市的鄒城是儒家代表人物孟子的故里，素有“孔孟桑梓之邦，文化發(fā)祥之地”的稱譽。
在鄒城市石墻鎮(zhèn)，有個依山傍水的上九村，是一座歷史悠久的千年古村。2014年，中央電視臺中文國際頻道《記住鄉(xiāng)愁》欄目選取進駐上九村進行拍攝；2015年，上九村被列為山東省重點開發(fā)建設(shè)的古村落，投資5.3億元進行大規(guī)模建設(shè)，擬被打造成為集民俗展示、文物展覽、影視拍攝、休閑觀光于一體的綜合旅游度假區(qū)。
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上九古村開發(fā)的成功建設(shè)無疑對于弘揚傳統(tǒng)文化、推動地方旅游經(jīng)濟建設(shè)有著重要意義。但是，項目開發(fā)商上九旅游開發(fā)有限公司在項目用地方面卻出現(xiàn)了目前地方項目建設(shè)中常見的規(guī)避法律剛性要求之問題：上九旅游開發(fā)有限公司雖然辦理了立項備案手續(xù)，但卻未辦理土地征收、農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)，直接與上九村村民委員會《委托經(jīng)營合同書》，委托經(jīng)營期限50年，在此期間，由村委會進行上九村鄉(xiāng)村旅游，而上九旅游開發(fā)有限公司則受村委會委托進行代管經(jīng)營。
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2015年8月，上九村兩名村民楊承志（化名）、吳明（化名）以上九旅游開發(fā)有限公司未辦理任何用地手續(xù)即開工建設(shè)、違反《土地管理法》禁止未批先占的規(guī)定構(gòu)成違法用地，向鄒城市國土資源局提交了《查處土地違法行為申請書》，要求查處前述上九古村旅游項目存在的土地違法行為。
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2015年10月，鄒城市國土資源局作出《關(guān)于申請查處石墻鎮(zhèn)上九村文化保護與開發(fā)項目違法用地問題的回復(fù)意見》，認定申請查處的宗地屬于石墻鎮(zhèn)上九山村原村址，該村村委會與濟寧市上九旅游開發(fā)有限公司就上九山村原村址簽訂了《委托經(jīng)營合同書》，將土地整體托管給濟寧市上九旅游開發(fā)有限公司經(jīng)營，重點發(fā)展鄉(xiāng)村旅游，故不存在違法占地行為，不符合立案條件，不予立案。
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楊承志、吳明不服鄒城市國土資源局處理意見，向鄒城市人民法院提起行政訴訟，要求撤銷《關(guān)于申請查處石墻鎮(zhèn)上九村文化保護與開發(fā)項目違法用地問題的回復(fù)意見》。鄒城市人民法院受理了此案，并于2015年12月開庭審理了此案。
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庭審過程中，鄒城市國土資源局提交了上九旅游開發(fā)有限公司與上九村村委會簽訂的《委托經(jīng)營合同書》，證明上九村村委會在原村址進行旅游開發(fā)，將土地整體托管給濟寧市上九旅游開發(fā)有限公司經(jīng)營一事，故而其不予立案決定正確。
為證明鄒城市國土資源局不予立案決定的違法性，楊承志、吳明一方針對鄒城市國土資源局的答辯意見舉出了上九古村文化保護與開發(fā)（鄉(xiāng)村旅游）項目立項備案證明和古村大量新建建筑物的照片等證據(jù)。
首先，根據(jù)上九古村項目備案證明，原告方認為，國辦發(fā)〔2007〕64號《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強和規(guī)范新開工項目管理的通知》明確規(guī)定，“實行備案制的企業(yè)投資項目，項目單位必須首先向發(fā)展改革等備案管理部門辦理備案手續(xù)，備案后，分別向城鄉(xiāng)規(guī)劃、國土資源和環(huán)境保護部門申請辦理規(guī)劃選址、用地和環(huán)評審批手續(xù)”，顯然，上九旅游開發(fā)有限公司辦理了項目備案之后，必須依法辦理用地審批手續(xù)才能占地；
其次，根據(jù)上九古村項目備案證明中關(guān)于新建旅游接待設(shè)施、配套設(shè)施等內(nèi)容，以及古村大量新建建筑物照片，再結(jié)合鄒城市國土資源局所舉《委托經(jīng)營合同書》中關(guān)于上九旅游開發(fā)有限公司新建旅游配套設(shè)施且財產(chǎn)所有權(quán)歸公司的約定，可以確定，上九古村旅游項目明顯存在新建建設(shè)行為。而根據(jù)《土地管理法》第四十三條之規(guī)定，除了建設(shè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用房、村民建設(shè)住宅、建設(shè)鄉(xiāng)村公共設(shè)施和公益事業(yè)三種情形以外的建設(shè)行為，必須申請辦理國有土地用地手續(xù)。顯然，旅游用房的建設(shè)不屬于“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用房、村民建設(shè)住宅、建設(shè)鄉(xiāng)村公共設(shè)施和公益事業(yè)”中的任何一種，是必須辦理國有土地用地手續(xù)的。換言之，上九旅游開發(fā)有限公司規(guī)避向國土資源部門申辦用地審批手續(xù)，以和村委會簽訂委托代管經(jīng)營協(xié)議的方式占地，顯然屬于違法占地。
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原告方的訴辯意見令主審法官深以為然，遂數(shù)次追問被告鄒城市國土資源局認定土地違法事實是否存在的標準何在，無奈被告方始終未能正面回答，僅強調(diào)其認定結(jié)果——上九古村占地合法，但法官追問其認定合法的依據(jù)何在，卻再次得不到回答。
通過三個小時的庭審，以及庭審中主審法官的詳細糾問、原告代理律師的詳細剖析、被告方就爭議問題空洞的回應(yīng)，楊承志、吳明在走出法庭的剎那，舒心地展露了笑顏，他們認為，這場官司應(yīng)該是贏了——畢竟，上九古村項目未經(jīng)批地先占地的違法占地的事實在庭審過程中已經(jīng)清清楚楚、明明白白，而根據(jù)《土地管理法》第七十六條、《查處土地違法行為立案標準》第二條第（一）項，未取得征地批準文件而占用土地的行為，屬于土地管理部門進行立案查處、追責范圍。那么，鄒城市國土資源局所做的不予立案決定顯然是錯誤的！
然而，庭審結(jié)束一周后，一份敗訴的判決寄到了楊承志、吳明手上，鄒城市人民法院以鄒城市國土資源局所作出的《回復(fù)》沒有對楊承志、吳明之實際利益產(chǎn)生實際影響為由，裁定駁回了起訴。劇情360反轉(zhuǎn)的結(jié)局令楊承志、吳明驚愕，明明上九古村項目未批先占！明明鄒城市國土資源局應(yīng)當依法對上九古村項目的土地違法行為進行立案、查處！然而，法院卻就違法事實只字不談，以一個牽強的“原告不適格”理由，將楊承志、吳明推出了司法救濟的門檻。
楊承志、吳明不服，向濟寧市中級人民法院提起了上訴，請求撤銷鄒城市人民法院一審裁定，由鄒城市人民法院繼續(xù)審理。濟寧市中級人民法院經(jīng)審理后維持了一審裁定，理由除了否定楊承志、吳明的原告主體資格，還新加一條——鄒城市國土資源局所作出的《回復(fù)》為不具有行政強制力的告知內(nèi)容，故其不可訴。
法律點評
依照《土地管理法》、《土地管理法實施條例》等規(guī)定，建設(shè)項目涉及集體土地尤其農(nóng)用地時，必須先行依法辦理征地審批、農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批，嚴禁未批先占、少批多占。而具體建設(shè)項目辦理用地手續(xù)的時間點，則是在完成立項手續(xù)之后。那么，上九山古村文化保護與開發(fā)（鄉(xiāng)村旅游）項目已經(jīng)由上九旅游開發(fā)有限公司進行立項備案，必須依法辦理用地手續(xù)才能進行項目建設(shè)，其與村委會的托管關(guān)系并不能粉飾其“未批先占”的違法用地本質(zhì)。
《國土資源行政處罰辦法》第十二條規(guī)定：“符合下列條件的，國土資源主管部門應(yīng)當在十個工作日內(nèi)予以立案：（一）有明確的行為人；（二）有違反國土資源管理法律法規(guī)的事實；（三）依照國土資源管理法律法規(guī)應(yīng)當追究法律責任；（四）屬于本部門管轄；（五）違法行為沒有超過追訴時效。違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，可以不予立案”。根據(jù)該規(guī)定，鄒城市國土資源局負有嚴格查處土地違法行為的法定職責，卻對前述土地違法行為置若罔聞，不符合《土地管理法》、《國土資源行政處罰辦法》、《查處土地違法行為立案標準》之相關(guān)規(guī)定。
實踐之中，一些形象工程、重點工程因其政績使命，往往工程破土動工甚至投入使用時，用地手續(xù)卻處于尚未辦理、正在辦理的尷尬狀態(tài)。隨著公眾法制意識的增強，對于這類“未批先占”之土地違法行為的發(fā)現(xiàn)能力逐步提升。而又由于公眾舉報也是國土資源部門啟動土地違法查處程序的來源之一，近年來，國土資源部門因?qū)娨蟛樘幫恋剡`法行為而拒不立案成為“民告官”被告的訴訟呈“爆發(fā)性”增長之勢。
現(xiàn)階段，一些規(guī)范的國土資源涉嫌違法行為舉報事項答復(fù)意見已經(jīng)明確告知舉報人不服答復(fù)意見可以提起行政復(fù)議或行政訴訟，而一些審理經(jīng)驗豐富的基層法院也肯定這類答復(fù)意見的可訴性，同時，法院亦認可舉報人的起訴資格。
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筆者支持上述主流司法意見。從公法角度而言，國土資源部門就土地違法案件舉報所做的不予立案意見，實際構(gòu)成不履行國土資源違法案件查處的法定職責的行政不作為。舉報人起訴不作為的國土資源部門，實際是對國家機關(guān)及其工作人員的監(jiān)督權(quán)的行使。行政機關(guān)在特定社會生活領(lǐng)域享有權(quán)力、承擔管理職責，與其說對特定個人產(chǎn)生影響，不如說影響一般公眾。而對于影響一般公眾的事件，如果沒有人有過問該事件的資格，那違法者就可以無視法律而逍遙法外，這種結(jié)果會使法律成為一紙空文。對于行政不作為之訴，其目的與其說是保護當事人的合法權(quán)益、對其法益損害進行救濟，不如說是在于監(jiān)督行政機關(guān)依法履行職責。
法治的核心在于對憲法和法律的尊崇，只有各領(lǐng)域都嚴格地運行在法律的軌道上，法治的目標與價值才能在真正意義上得到實現(xiàn)。不論上九山古村文化保護與開發(fā)項目在地方經(jīng)濟發(fā)展、非物質(zhì)文化保護等方面做出多大的成就，其土地違法的客觀事實都不容忽視。一個規(guī)范的社會，不僅僅是普羅大眾“法律面前人人平等”，更包含了國家機器、社會利益組織、高創(chuàng)收企業(yè)團體“法律面前平等”。盧梭說“生而自由，卻無往不在枷鎖之中”，只有在法律這把枷鎖的束縛下，社會才能有序的運行，以違法換來的所有利益，無論其目的與結(jié)果有多么體面，過程的瑕疵都將成為其致命的弱點。
