【起訴】

委托人牛先生在上海市浦東新區(qū)某村擁有一處房產(chǎn)。2001年，其在自家宅基地內(nèi)自留地上進(jìn)行了廠房建設(shè)。該廠房在建設(shè)時未申請辦理鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證，但不存在妨害規(guī)劃的情況，且牛先生已經(jīng)向浦東新區(qū)規(guī)劃和土地管理局申請予以補(bǔ)辦。該村于近期被列入當(dāng)?shù)匾痪G地項目的征收范圍，因征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)過低，牛先生一直未能與征收方簽訂補(bǔ)償安置協(xié)議。然而，2016年6月的一天，這處廠房遭一群不明身份人員強(qiáng)行拆除。牛先生當(dāng)即撥打110尋求警察的保護(hù)，但上海市公安局浦東分局的出警民警卻未予依法處置，牛先生的廠房就這樣被強(qiáng)拆者掃平。氣憤之下的牛先生決定聘請專業(yè)的拆遷維權(quán)律師幫助自己維權(quán)，讓違法暴力強(qiáng)拆者付出法律上的沉重代價。

經(jīng)了解案情，接受牛先生委托的北京在明律師事務(wù)所青年女律師黃艷很快意識到，這是一起典型的“以拆違代拆遷”案件——正是由于牛先生死扛著不簽協(xié)議，征收方才使出將牛先生的廠房定性為違建，進(jìn)而實施行政強(qiáng)拆的招數(shù)。如今委托人的廠房已不復(fù)存在，留給維權(quán)的時間已經(jīng)不多了。黃律師決定，毅然決然提起行政訴訟，對“以拆違代拆遷”這一違法事實予以迎頭猛擊。

于是，在黃律師的指導(dǎo)下，牛先生一紙訴狀將上海市浦東新區(qū)某鎮(zhèn)人民政府訴至法院，要求確認(rèn)被告所作的《立即代履行決定書》違法。一場圍繞強(qiáng)制拆違行為合法性展開的訴訟大戰(zhàn)正式打響。

【答辯】

針對牛先生的起訴，被告鎮(zhèn)政府很快做出了答辯。其一，鎮(zhèn)政府認(rèn)為其具有對原告的違法建筑實施強(qiáng)制拆除的職權(quán)（依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第65條及上海市的有關(guān)地方性法規(guī)、規(guī)章），作出強(qiáng)拆行為的主體適格；其二，鎮(zhèn)政府針對強(qiáng)拆行為的程序作了說明：2016年5月，浦東新區(qū)消防安全委員會向鎮(zhèn)政府發(fā)出了《告知單》，明確涉案廠房存在嚴(yán)重的消防安全問題。于是，當(dāng)?shù)爻枪軋?zhí)法人員于6月進(jìn)行了現(xiàn)場檢查，鎮(zhèn)政府制作了《立案審批表》，開始對廠房實施查處。經(jīng)隨后現(xiàn)場了解，確認(rèn)該處廠房未獲得相關(guān)規(guī)劃手續(xù)，于是告知原告該處違法建筑存在重大安全隱患，現(xiàn)責(zé)令原告自行整改拆除。此后，城管隊員曾致電原告牛先生，告知其前往城管執(zhí)法部門接受處理，但牛先生對此置之不理。鑒于此，才有了最終的《立即代履行決定書》及強(qiáng)拆行為。

鎮(zhèn)政府認(rèn)為上述立案查處、檢查詢問等程序已符合法律規(guī)定的查處違建程序要求，作出該行為在程序上是合法的。且涉案廠房確系違建，并存在重大安全隱患，處置行為在實體上也是合法的。綜上，鎮(zhèn)政府請求法院依法駁回原告的訴訟請求。

【代理意見：釋法明理，各個擊破】

面對被告作出的并不高明的答辯意見，擁有著超乎年齡成熟的黃艷律師已是成竹在胸。在庭審中，她靈活嫻熟地運用了專業(yè)維權(quán)律師所掌握的法律知識，將被告的上述答辯中的謬誤逐一點出，使其暴露在陽光之下。黃律師的代理意見，這里凝縮至3點為大家說明：

其一，被告不具備作出《立即代履行決定》的法定職權(quán)，且作出該決定適用法律錯誤。根據(jù)《上海市城市管理行政執(zhí)法條例實施辦法》之規(guī)定，被告根據(jù)拆違職權(quán)能夠作出的行政行為，是依據(jù)《行政處罰法》第44條等法律法規(guī)賦予的行政處罰行為，即先后作出并送達(dá)《責(zé)令拆除事先告知書》《責(zé)令限期拆除決定》《催告書》《行政強(qiáng)制執(zhí)行決定書》。而本案中被告卻走了《立即代履行決定》這條路，而這是其依法所不能選擇的路。

同時，被告作出《立即代履行決定》的另一法律依據(jù)是《行政強(qiáng)制法》第52條。一方面，根據(jù)《立法法》第93條之規(guī)定，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往。原告牛先生的廠房建于2001年，而被告在《立即代履行決定》中適用的《上海市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》于2011年才施行，遠(yuǎn)遠(yuǎn)晚于原告的建設(shè)行為。另一方面，《行政強(qiáng)制法》第50條規(guī)定，……其后果已經(jīng)或者將危害交通安全、造成環(huán)境污染或者破壞自然資源的，行政機(jī)關(guān)可以代履行，或者委托沒有利害關(guān)系的第三人代履行。而本案中原告的廠房顯然不存在上述3種情形；根據(jù)該法第52條之規(guī)定，需要立即清除道路、河道、航道、或者公共場所的遺灑物、障礙物或者污染物，當(dāng)事人不能清除的，行政機(jī)關(guān)可以決定立即實施代履行。這與本案中原告廠房的情況更是完全不符。基于此，被告以原告違反規(guī)劃許可而適用代履行，顯然是對上述規(guī)定的錯誤適用。

其二，被告作出《立即代履行決定書》的程序違法。首先，被告如果適用的是拆除違建的執(zhí)法，則通過前述分析可以證明，被告完全違反了《行政處罰法》第44條及上海市有關(guān)地方性法規(guī)、規(guī)章關(guān)于拆除違法建筑的正當(dāng)程序規(guī)定。其次，依照代履行的有關(guān)程序，被告也未按照《行政強(qiáng)制法》第51條關(guān)于代履行前送達(dá)決定書、提前3日催告、到場監(jiān)督、執(zhí)法主體、當(dāng)事人、見證人在執(zhí)法文書上簽章等程序性規(guī)定執(zhí)行。再次，根據(jù)《行政處罰法》第29條之規(guī)定，行政處罰以違法行為發(fā)生或終了之日起2年為處罰時效。被告查明的事實是原告已經(jīng)在20世紀(jì)90年代初結(jié)束了建設(shè)行為，那么2016年進(jìn)行處罰，顯然超出了處罰時效。最后，原告牛先生與其女兒已經(jīng)分戶，該處房屋存在兩個戶主，被告僅針對原告一人作出爭議行政行為，顯然存在遺漏行政相對人的事實不清問題。

其三，一份決定，兩個版本，行政行為明顯存在錯漏。原告牛先生在此前起訴上海市公安局浦東分局不履行保護(hù)公民人身財產(chǎn)安全法定職責(zé)的訴訟中獲取了一份由被告出具給公安機(jī)關(guān)的《立即代履行決定書》，而該份決定書的版本與被告提供的存在明顯不同：認(rèn)定的原告建造建筑物的時間是2016年6月，且未表述“存在重大消防隱患”！對比發(fā)現(xiàn)，被告張貼在原告門上，并在庭審中表示“以被告提供的版本為準(zhǔn)”的這份決定書，認(rèn)定的建造建筑物時間系上世紀(jì)90年代初。黃艷律師嚴(yán)詞指出，被告的這一荒謬做法系為其違法強(qiáng)拆行為進(jìn)行遮掩、粉飾的卑劣套路，充分反映出被告強(qiáng)拆原告廠房的行為系蔑視法律法規(guī)，肆意亂為的行徑。

黃艷律師最后指出，本案的核心本質(zhì)在于被告鎮(zhèn)政府妄圖通過拆違手段，對始終未簽訂征收補(bǔ)償安置協(xié)議的原告牛先生實施報復(fù)。被告“以拆違代拆遷”的做法目的明顯欠缺正當(dāng)性，系嚴(yán)重的違法濫用行政權(quán)力，損害公民合法權(quán)益的行徑。

【勝訴判決】

面對黃艷律師咄咄逼人、招招見血的強(qiáng)大法律攻勢，被告鎮(zhèn)政府完全無力修補(bǔ)自己作出的本就漏洞百出、荒唐至極的行政決定。而合議庭的審判人員也對被告的所作所為深感氣憤，對原告牛先生的不幸遭遇深表同情。最終，上海市浦東新區(qū)人民法院于2016年10月作出一審判決，其中指出“同一法律文書，出現(xiàn)內(nèi)容不同的版本，此屬于程序嚴(yán)重違法。對此，被告應(yīng)當(dāng)引起重視，對執(zhí)法人員加強(qiáng)業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)，以增強(qiáng)行政機(jī)關(guān)行政行為的權(quán)威性，避免類似情況再次出現(xiàn)”，結(jié)結(jié)實實地給被告上了一堂生動的法治教育課。被告的《立即代履行決定書》，也就此被確認(rèn)違法，全案以原告牛先生一方的勝訴告終。