導(dǎo)讀：近年來(lái)，無(wú)論是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法中，還是人民法院在審判執(zhí)行中，涉及違法建筑處理的情況越來(lái)越多，違法建筑的處理也是近年來(lái)社會(huì)矛盾比較突出的問(wèn)題，該問(wèn)題不妥善解決，極易引發(fā)惡性事件。在違法建筑治理的過(guò)程中，違法建筑的認(rèn)定原則是處理違法建筑的基本依據(jù)，本文將結(jié)合實(shí)際現(xiàn)狀，對(duì)于違法建筑的認(rèn)定原則展開(kāi)論述。

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作者丨閆會(huì)東 北京在明律師事務(wù)所督導(dǎo)律師

一、法不溯及既往原則

我們經(jīng)?？吹接行┙ㄖ镄纬捎谄甙耸甏踔粮绲臅r(shí)間，在當(dāng)時(shí)所需手續(xù)很少或者不需要審批就可建成。而《中華人民共和國(guó)城市規(guī)劃條例》頒布時(shí)間是1984年；《中華人民共和國(guó)城市規(guī)劃法》的實(shí)施時(shí)間是1990年，《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的實(shí)施時(shí)間是2008年，如果以建筑形成之后頒布的法律作為認(rèn)定違法建筑的依據(jù)，這顯然涉及法律的溯及力問(wèn)題。所以，必須結(jié)合建筑物形成時(shí)法律規(guī)定來(lái)確定建筑物的合法與非法。

筆者代理的四川成都吳某案便是此原則最好的闡述。吳某在1999年與成都市金牛區(qū)某村民委員會(huì)簽訂租地協(xié)議，約定吳某租賃該村的某塊土地，并由其出資對(duì)土地上的房屋進(jìn)行翻建，翻建后的房屋在租賃期內(nèi)歸吳某所有，其在此建造經(jīng)營(yíng)用房三層，并有營(yíng)業(yè)執(zhí)照。2017年，成都市三環(huán)路擴(kuò)能提升工程啟動(dòng)，11月28日成都市規(guī)劃管理局作出成規(guī)執(zhí)法[2017]第6303號(hào)《限期拆除違法建筑決定書(shū)》，認(rèn)定吳某的房屋屬于違法建筑。我們認(rèn)為該房屋是2000年翻建的，而《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》是在2008年實(shí)施，根據(jù)法不溯及既往的原則，不能根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》認(rèn)定吳某建造的房屋就是違法建筑，于是向其上級(jí)政府部門提出復(fù)議申請(qǐng)，其上級(jí)主管部門認(rèn)定吳某的房屋建造時(shí)間早于城鄉(xiāng)規(guī)劃法的實(shí)施時(shí)間，根據(jù)法不溯及既往原則和從舊兼從輕原則，判決撤銷了此《限期拆除違法建筑決定書(shū)》。

法不溯及既往是基本的原則，不能要求現(xiàn)在的人對(duì)未來(lái)的法律有先知的能力，法律總是滯后的，其不能對(duì)其生效之前的行為產(chǎn)生約束力。所以現(xiàn)實(shí)中對(duì)違法建筑進(jìn)行一刀切是不合理的，有些由于歷史的原因，當(dāng)時(shí)建造的房屋并不需要相關(guān)的手續(xù)，在新的法律頒布之后就不能用其約束之前的行為，這是世界各國(guó)普遍通行的做法。

二、比例原則

計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，國(guó)家經(jīng)濟(jì)還很薄弱，城市規(guī)劃和建設(shè)處于低層次狀態(tài)，但人口數(shù)量不斷膨脹，滿足住房需求總體靠居民自行解決，例如許多舊城區(qū)的“棚戶區(qū)”。這種自行解決的住房未經(jīng)任何審批許可，或?yàn)榫用裾陲L(fēng)擋雨的居所，肩負(fù)著政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)但無(wú)力承擔(dān)的社會(huì)保障責(zé)任，也是社會(huì)穩(wěn)定的基礎(chǔ)，這些建筑雖未辦手續(xù)，但很早形成，對(duì)他人利益沒(méi)什么影響，甚至在一些收費(fèi)中把該部分面積算進(jìn)去了，再作為違法建筑認(rèn)定于法于理均說(shuō)不通。

現(xiàn)在很多人進(jìn)行建設(shè)認(rèn)為自己的行為并不違法，主要原因還是法律的宣傳不到位，最行之有效的辦法就是通過(guò)各種媒體渠道普及相關(guān)的法律知識(shí)，做到教育為主，處罰為輔，寬嚴(yán)相濟(jì)，增強(qiáng)市民的法治觀念，提高他們的參與意識(shí)，形成多效合力，一起遏制違法建筑。

但是在現(xiàn)實(shí)的行政處罰中，行政機(jī)關(guān)有很大的自由裁量權(quán)，如果不對(duì)行政權(quán)進(jìn)行控制，就會(huì)對(duì)民眾的權(quán)利造成很大的危害，正如孟德斯鳩所說(shuō)，一切權(quán)力都易被濫用，尤其是在行政機(jī)關(guān)擁有廣泛自由裁量權(quán)的空間，更容易被濫用，新修改的行政法的立法目的也增加了對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督。源于德國(guó)的帝王原則——比例原則，在控制行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，保障公民的基本權(quán)利方面做出了不可磨滅的貢獻(xiàn)。

比例原則，又稱“最小侵害原則”或“平衡原則”，是對(duì)行政手段與行政目的之間關(guān)系的衡量，一般所說(shuō)的是狹義的比例原則的含義，一般包含了“人格尊嚴(yán)不容被侵犯”的基本原則，公益性原則和適當(dāng)性原則。行政機(jī)關(guān)在為行政行為時(shí)，必須要保證行政相對(duì)人最基本的人權(quán)，生命權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等相關(guān)權(quán)利，在對(duì)違法建筑的處理問(wèn)題上，如果單純的按照法律規(guī)定，一般都是規(guī)定進(jìn)行限期拆除，但是根據(jù)現(xiàn)實(shí)的情況，如果確實(shí)沒(méi)有必要對(duì)此建筑物進(jìn)行損毀，可以考慮其他可替代的處置辦法，比如完善相關(guān)的規(guī)劃手續(xù)，補(bǔ)交一定數(shù)量的罰款，進(jìn)而使不合法轉(zhuǎn)變?yōu)楹戏?，這就是很好的運(yùn)用了行政法的比例原則，用對(duì)行政相對(duì)人損害最小的方式對(duì)其進(jìn)行處罰，進(jìn)而達(dá)到行政治理的目的。

三、程序正當(dāng)原則

在《布萊克法律詞典》中，程序正當(dāng)法律原則的中心含義是：“任何其權(quán)益收到判決影響的當(dāng)事人，都享有被告知和陳述自己意見(jiàn)并獲得聽(tīng)審的權(quán)利?！毙姓C(jī)關(guān)作出影響行政相對(duì)人權(quán)益的行為時(shí)，必須遵循正當(dāng)程序原則，包括事先告知相對(duì)人，向相對(duì)人說(shuō)明行為的根據(jù)和理由，聽(tīng)取行政相對(duì)人的陳述和申辯，事后為當(dāng)事人提供相應(yīng)的救濟(jì)途徑，這是行政程序法的基本原則和核心原則，源于英國(guó)古老的自然正義原則。程序正當(dāng)原則主要包括以下三點(diǎn)：第一，任何人不能成為自己案件的法官；第二，說(shuō)明理由；第三，任何人在受到懲罰或者任何不利處分前，應(yīng)為之提供公正的聽(tīng)證或者其他聽(tīng)取意見(jiàn)的機(jī)會(huì)。

拆除違法建筑，必須遵循公開(kāi)、合法的原則，也就是說(shuō)認(rèn)定及拆除違法建筑行政主體所遵循的步驟、所采取的手段必須是合法的?，F(xiàn)在很多政府部門為高效的完成相關(guān)的任務(wù)，有時(shí)不顧相關(guān)的法律規(guī)定，直接強(qiáng)制拆除他們認(rèn)定的所謂違法建筑。正當(dāng)法律程序原則一方面防止行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力，另一方面保證行政相對(duì)人的權(quán)利也是民主權(quán)利的保障。