導(dǎo)讀：違法建筑的拆除程序，一直是行政法領(lǐng)域一個頗多爭議的問題。其矛盾突出表現(xiàn)為理論層面與實務(wù)操作領(lǐng)域的較大差異，常常令行政相對人無所適從。實踐中，各地的法院在審理因拆除違建所引發(fā)的行政糾紛案件時，在適用法律上也不盡相同。然而，依據(jù)《行政強制法》的明文規(guī)定，催告程序是強拆違建前的法定必經(jīng)程序，沒有不行。但在一些地方，這個步驟卻是“真沒有”。那么，催告這一步究竟意義何在？它到底是應(yīng)該有還是沒有呢？

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作者丨王小明 北京在明律師事務(wù)所

 

《行政強制法》明文規(guī)定要先催告

一般認(rèn)為，對違建的處理決定屬于行政處罰性質(zhì)，而對于違建的行政強拆則屬于行政強制范疇。后者的主要法律依據(jù)，是《行政強制法》的第44條?；诖耍吒孢@一規(guī)定于《行政強制法》中的步驟便被引入到了違建拆除領(lǐng)域中?！缎姓娭品ā返?5條規(guī)定，行政機關(guān)作出強制執(zhí)行決定前，應(yīng)當(dāng)事先催告當(dāng)事人履行義務(wù)。催告應(yīng)當(dāng)以書面形式作出，并載明下列事項：（一）履行義務(wù)的期限；（二）履行義務(wù)的方式；（三）涉及金錢給付的，應(yīng)當(dāng)有明確的金額和給付方式；（四）當(dāng)事人依法享有的陳述權(quán)和申辯權(quán)。據(jù)此可知，催告是指當(dāng)事人在行政決定，也就是責(zé)令限期拆除違法建筑決定作出后不自覺履行拆除房屋的義務(wù)，行政機關(guān)督促當(dāng)事人在一定期限內(nèi)履行義務(wù)，否則將面臨行政強拆后果的一種程序。違建的處置進入行政強制階段后，大致是這樣的：

責(zé)令限期拆除決定（一般認(rèn)為系行政處罰性質(zhì)）→書面催告→聽取陳述、申辯→作出強制執(zhí)行決定→張貼強制拆除公告→行政強拆

如此看來，催告程序的確是沒有不行的。若行政機關(guān)未依法履行催告義務(wù)，其所作出的強制執(zhí)行決定即程序違法，當(dāng)事人可通過復(fù)議或者訴訟尋求救濟。

催告和告知是兩碼事，不得相互替代

有一種觀點，認(rèn)為拆除違法建筑不受《行政強制法》的調(diào)整，而屬于《行政處罰法》規(guī)制的范疇。而在《行政處罰法》中，規(guī)定了行政處罰決定作出前的告知義務(wù)，告知之后當(dāng)事人不服的也可以進行陳述和申辯，必要時可要求舉行聽證。在明律師認(rèn)為，這兩種程序所適用的位置、法律性質(zhì)均有明顯不同，故不應(yīng)存在相互替代、省略其一這回事。換言之，告知是責(zé)令限期拆除決定得以合法作出的前提；而催告則是強制執(zhí)行決定得以合法作出的前提。一碼歸一碼，不宜混在一起說。

需要強調(diào)的一點是，由于違法建筑的認(rèn)定、處置牽涉當(dāng)事人的重大財產(chǎn)權(quán)益，故實踐中當(dāng)事人是有權(quán)就此決定要求聽證的?！缎姓幜P法》第42條規(guī)定，行政機關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證。當(dāng)事人不承擔(dān)行政機關(guān)組織聽證的費用。這里在列舉聽證的適用情形時有一個“等”字，實踐中在處置違法建筑時通常會得以體現(xiàn)。

為什么有些地方從沒見過“催告”這張紙？

原因就在于一些實際已凌駕于法律之上的地方政府規(guī)章甚至是紅頭文件對此作了截然不同的規(guī)定，這頗有些“縣官不如現(xiàn)管”的意思。譬如北京市政府于2011年發(fā)布的《北京市禁止違法建設(shè)若干規(guī)定》中，對于違建的拆除程序作了如下明文規(guī)定：

第13條：城鎮(zhèn)違法建設(shè)當(dāng)事人逾期不拆除的，負(fù)有查處職責(zé)的機關(guān)應(yīng)當(dāng)在期限屆滿后5個工作日內(nèi)，將限期拆除決定及逾期未拆除的情況報告違法建設(shè)所在地的區(qū)縣人民政府。區(qū)縣人民政府應(yīng)當(dāng)責(zé)成區(qū)縣城市管理綜合行政執(zhí)法等機關(guān)實施強制拆除。

第17條：強制拆除違法建設(shè)，應(yīng)當(dāng)提前5日在現(xiàn)場公告強制拆除決定，告知實施強制拆除的時間、相關(guān)依據(jù)、當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)等。當(dāng)事人是公民的，通知本人或者其成年家屬到場；當(dāng)事人是法人或者其他組織的，通知其法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或者其上級單位負(fù)責(zé)人到場。拒不到場的，不影響實施強制拆除。

而在13條到17條之間，并沒有關(guān)于需要書面催告的任何規(guī)定。實踐中，基于這一《規(guī)定》的明文規(guī)定，在拆除違法建筑過程中是見不到催告這份書面材料的。

那么問題就是，當(dāng)兩種程序規(guī)定存在明顯差異時，到底哪種程序才是符合法律規(guī)定的精神的呢？答案是很清楚的。其一，新法優(yōu)于舊法?！缎姓娭品ā酚?012年1月1日起施行，而前述《規(guī)定》則出臺于2011年1月；其二，上位法優(yōu)于下位法?！缎姓娭品ā肥侨珖舜蟪Ｎ瘯ㄟ^的法律，而《規(guī)定》僅是北京市人民政府通過的地方政府規(guī)章。其三，《規(guī)定》的制定顯然是按照行政處罰的法律性質(zhì)設(shè)計的，即將拆除違法建筑視為一種處罰行為，并未引入行政強制這一概念。故從制度理念的角度看，《行政強制法》所規(guī)定的程序無疑也是更為先進的。

在明律師最后想提示大家的是，違建拆除的最重要救濟“點”不在于催告，而在于責(zé)令限期拆除決定或通知。行政機關(guān)即使未依法催告就直接作出了強制拆除決定，仍僅屬于程序違法，而實體問題無疑更加重要。尤其是在“以拆違促拆遷”的案件中，相當(dāng)一部分房屋本身并非需要強制拆除的違建，此時對責(zé)令限拆決定的及時復(fù)議、訴訟就顯得更加重要。無論如何，是否催告是當(dāng)事人依法維權(quán)的重要切入點之一，“無催告，不拆違”也理應(yīng)成為違建拆除領(lǐng)域的金科玉律。