導(dǎo)讀：北京市愛美麗商貿(mào)有限公司成立于2006年，取得了位于北京市順義區(qū)A村B號廠房的合法使用權(quán)，且由順義區(qū)人民政府核發(fā)《集體土地使用證》。因該村進(jìn)行回遷房項(xiàng)目建設(shè)，該地塊被列入拆遷范圍。因補(bǔ)償不合理，該公司一直未簽署補(bǔ)償協(xié)議。在此情形下，鎮(zhèn)政府竟連下兩輪限期拆除通知……那么，強(qiáng)拆“違建”的行為能夠合法進(jìn)行嗎？

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作者丨孫涵 北京在明律師事務(wù)所

 

【律師辦案：強(qiáng)制拆除前的維權(quán)工作】

1.撤銷第一份《限期拆除通知書》

項(xiàng)目啟動不到1個月，鎮(zhèn)政府便給該公司下發(fā)了《限期拆除通知書》，將該公司的房屋認(rèn)定為違法建設(shè)。愛美麗公司遂委托北京在明律師事務(wù)所的馬麗芬、閆會東律師幫助其維權(quán)。律師見到此種情況便指導(dǎo)公司立即起訴，最終該《限期拆除通知書》因認(rèn)定的違法建筑面積與實(shí)際勘驗(yàn)面積不一致，被法院認(rèn)定該行政行為屬于認(rèn)定事實(shí)不清、主要證據(jù)不足，且在執(zhí)法程序上，因鎮(zhèn)政府送達(dá)被訴《限期拆除通知書》時，愛美麗公司無人在現(xiàn)場，鎮(zhèn)政府采取張貼方式送達(dá)通知書的程序不合法被撤銷。

2.起訴第二份《限期拆除通知書》

鎮(zhèn)政府依然不依不饒，又以同一事實(shí)和理由對該公司下發(fā)了第二份《限期拆除通知書》。兩位律師見此情形不妙，為防止愛美麗公司被鎮(zhèn)政府強(qiáng)制拆除，又對第二份《限期拆除通知書》提起訴訟。令人匪夷所思的事情發(fā)生了：鎮(zhèn)政府在法院立案幾天之后，沒有對該公司做出任何告知的情況下，將該公司的全部廠房予以強(qiáng)制拆除。

【律師辦案：強(qiáng)制拆除后的維權(quán)之路】

因廠房被鎮(zhèn)政府強(qiáng)制拆除，愛美麗公司的負(fù)責(zé)人看著自己多年的心血?dú)в谝坏?，更?jiān)定了自己維權(quán)的決心，在馬麗芬和閆會東兩位律師的指導(dǎo)下，第三次將鎮(zhèn)政府訴至法院。

鎮(zhèn)政府收到訴狀后，隨即出示了一系列證據(jù)試圖證明自己強(qiáng)制拆除的行為合法：

1.第二次作出的《限期拆除通知書》、第一次《限期拆除通知書》法院作出的一審、二審判決，來證明強(qiáng)制拆除的基礎(chǔ)性行為合法；

2.《履行行政決定催告書》及送達(dá)回證，證明做出催告書并已送達(dá)；

3.《拆除通知書》及送達(dá)回證，證明鎮(zhèn)政府作出了《拆除通知書》并合法送達(dá)；

4.情況說明，證明鎮(zhèn)政府工作人員曾通過打電話、發(fā)短信等方式通知愛美麗公司法定代表人到場，但是由于時隔6個月以上，通過移動公司已查不到通話記錄及短信記錄；

5.強(qiáng)制拆除執(zhí)行記錄、照片匯總和光盤，證明拆除當(dāng)天的情況、催告書送達(dá)情況；

6.法律依據(jù)：《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《行政強(qiáng)制法》《北京市禁止違法建設(shè)若干規(guī)定》。

鎮(zhèn)政府的證據(jù)可謂很完備，程序也貌似十分齊全，且看下一步律師如何一一擊破。

其一，鎮(zhèn)政府不能“以拆違代拆遷”。涉案房屋已經(jīng)被列入拆遷范圍，愛美麗公司尚未與拆遷人達(dá)成協(xié)議，鎮(zhèn)政府以下發(fā)《限期拆除通知書》將案涉廠房進(jìn)行拆除，很顯然是以濫用職權(quán)介入拆遷，行政目的不當(dāng)。

其二，《行政強(qiáng)制法》第四十四條規(guī)定，對違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等需要強(qiáng)制拆除的，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)予以公告，限期當(dāng)事人自行拆除。當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機(jī)關(guān)可以依法強(qiáng)制拆除。根據(jù)該條規(guī)定，如果當(dāng)事人在該期限內(nèi)申請行政復(fù)議或者進(jìn)行行政訴訟，行政機(jī)關(guān)就不能拆除當(dāng)事人的房屋，此條法律保障了當(dāng)事人的訴權(quán)，也進(jìn)一步保障了當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)享有的救濟(jì)權(quán)。而鎮(zhèn)政府無視該條法律，直接將愛美麗的廠房進(jìn)行強(qiáng)制拆除，此亦是程序違法。

其三，涉案房屋屬于建設(shè)用地，愛美麗已經(jīng)在2006年取得了涉案房屋的《集體土地使用權(quán)證》，且所建房屋也已經(jīng)向順義區(qū)發(fā)展和改革委員會進(jìn)行過備案。與在耕地上建房不同，在集體建設(shè)用地上沒有批準(zhǔn)手續(xù)不是必然要拆除。根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條的規(guī)定，尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實(shí)施的影響的，應(yīng)當(dāng)限期改正。案涉房屋并沒有影響規(guī)劃，屬于可以補(bǔ)辦手續(xù)的情形，其依法也不應(yīng)被直接強(qiáng)制拆除。

其四，涉案廠房是在不同時期建造的，愛美麗公司取得集體土地使用證時已經(jīng)有部分房屋存在，土地使用證上的房屋面積不應(yīng)當(dāng)作為違法建設(shè)一并拆除。

【勝訴：兩份限拆通知躲不過強(qiáng)拆遭確認(rèn)違法】

法院經(jīng)審理認(rèn)為，本案中，鎮(zhèn)政府在愛美麗對第二份《限期拆除通知書》提起行政訴訟期間，即對愛美麗的建筑物實(shí)施了強(qiáng)制拆除行為，明顯違反了前述《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定。另，根據(jù)《北京市禁止違法建設(shè)若干規(guī)定》（北京市人民政府令第228號）第十七條第一款的規(guī)定，強(qiáng)制拆除違法建設(shè)，應(yīng)當(dāng)提前5日在現(xiàn)場公告強(qiáng)制拆除決定，告知實(shí)施強(qiáng)制拆除的時間、相關(guān)依據(jù)、當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)等；當(dāng)事人是法人的，應(yīng)當(dāng)通知其法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或者上級單位負(fù)責(zé)人到場。本案中，雖然強(qiáng)制拆除當(dāng)天愛美麗的法定代表人在場，但現(xiàn)有證據(jù)不能證明鎮(zhèn)政府在強(qiáng)制拆除之前依法履行了通知、公告義務(wù)，故其執(zhí)法程序亦違反了上述規(guī)章的規(guī)定。綜上所述，鎮(zhèn)政府拆除愛美麗建筑物的行為，違反了法定程序，法院最終判決鎮(zhèn)政府對北京市愛美麗有限公司位于順義區(qū)A村B號建筑物的拆除行為違法。

【律師提示：違建究竟該怎么拆？】

目前，不管是國有土地上的房屋征收，還是集體土地上的征地拆遷，行政機(jī)關(guān)為了規(guī)避現(xiàn)行有效的法律法規(guī)，反其道而行之，實(shí)施“以拆違代拆遷”的現(xiàn)象非常普遍。實(shí)際上，這種做法是沒有法律依據(jù)的。即使屬于違法建設(shè)，行政機(jī)關(guān)要進(jìn)行拆除，也要根據(jù)《行政強(qiáng)制法》和《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定的程序進(jìn)行，主要有：

1.城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責(zé)令停止建設(shè)或者限期拆除的決定（實(shí)際上屬于違法建設(shè)的認(rèn)定），并將責(zé)令停止建設(shè)或者限期拆除的決定送達(dá)當(dāng)事人，告知其申請復(fù)議或者提起訴訟的權(quán)利；

2.如果當(dāng)事人逾期不停止建設(shè)或者不自行拆除，由縣級以上人民政府或者有關(guān)部門發(fā)布強(qiáng)制拆除的公告，限期當(dāng)事人自行拆除，同時，書面催告當(dāng)事人限期履行，該催告書原則上應(yīng)直接送達(dá)當(dāng)事人，當(dāng)事人收到催告書后有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯；

3.經(jīng)書面催告，當(dāng)事人逾期仍不履行行政決定，且無正當(dāng)理由的，行政機(jī)關(guān)可以作出強(qiáng)制執(zhí)行決定，并原則上直接送達(dá)當(dāng)事人，告知申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的權(quán)利；

4.當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機(jī)關(guān)可以依法啟動強(qiáng)制拆除；

5.建設(shè)工程所在地縣級以上人民政府責(zé)成有關(guān)部門（城市管理部門或者規(guī)劃部門等）采取查封施工現(xiàn)場、強(qiáng)制拆除等措施；

6.有關(guān)部門具體采取查封施工現(xiàn)場、強(qiáng)制拆除等措施。只有經(jīng)過這6步程序，才能將違法建設(shè)進(jìn)行拆除。

注：違建拆除程序在實(shí)踐中因地域不同而有較大差異，本文提供的是作者的觀點(diǎn)，并不適用于全部拆除違建案件。