導(dǎo)讀：在2017年4月9日在明所5周年所慶大會(huì)上，進(jìn)行了一場(chǎng)別開生面的由主辦律師參加的辯論活動(dòng)。辯論所涉及的案例，即是時(shí)下征收領(lǐng)域最為普遍的“以拆違代拆遷”現(xiàn)象：在某市某區(qū)一個(gè)叫長(zhǎng)江的廠子。早在1993年，他們把長(zhǎng)江廠的職工宿舍分配給職工個(gè)人私有，并辦理了統(tǒng)一的房產(chǎn)證。后來因?yàn)槿丝诘脑鲩L(zhǎng)，家庭經(jīng)濟(jì)能力有限，有些職工自動(dòng)的在自己家的院落內(nèi)建起了大小不等的自住房。當(dāng)時(shí)廠里并不干涉這種行為。2015年時(shí)涉案區(qū)域被列入征收范圍，政府對(duì)這批自建房按違法建筑予以行政處罰，作出了責(zé)令限期拆除的決定，并明確不予補(bǔ)償。

對(duì)此情形，被征收人最大的困惑就是，我的房子蓋起來20多年了政府完全不管不顧，怎么一到征收的時(shí)候就認(rèn)定我是違建，就要白白拆除不予補(bǔ)償呢？這里面又涉及哪些專業(yè)的法律問題呢？

1、這樣的房屋是否屬于違建？如認(rèn)定為違建是否不予補(bǔ)償？

在明律師認(rèn)為，根據(jù)老的《城市規(guī)劃法》和現(xiàn)行的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定，建設(shè)單位或者個(gè)人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的建筑，即為通常意義上的違法建筑。簡(jiǎn)單地說，政府的認(rèn)定思維就是，有證，就是合法的；沒證，就是違法的。

但根據(jù)《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第24條之規(guī)定，市、縣級(jí)人民政府作出房屋征收決定前，應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)部門依法對(duì)征收范圍內(nèi)未經(jīng)登記的建筑進(jìn)行調(diào)查、認(rèn)定和處理。基于此，在未做此程序前，無(wú)證房屋究竟是否是違建，尚處于待定的狀態(tài)。不能簡(jiǎn)單地通過有證還是無(wú)證判斷房屋是否是違建。

對(duì)違建的處罰依據(jù)，是《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條的規(guī)定，這里應(yīng)區(qū)分一般違法與嚴(yán)重違法。對(duì)于一般違法，可采取改正措施消除對(duì)規(guī)劃影響的，責(zé)令限期改正并處以罰款。當(dāng)補(bǔ)辦了相關(guān)手續(xù)并繳納了罰款后，在征收時(shí)就應(yīng)當(dāng)視為合法建筑予以補(bǔ)償了。而對(duì)于嚴(yán)重影響城市規(guī)劃的，限期拆除或者沒收?；诖耍稐l例》第24條“違建不補(bǔ)”的規(guī)定不宜做單獨(dú)、機(jī)械的理解適用，而必須與城鄉(xiāng)規(guī)劃法律法規(guī)相結(jié)合的使用。簡(jiǎn)言之，在明律師得出的結(jié)論是，違建，不一定不補(bǔ)，法律的現(xiàn)實(shí)與客觀的現(xiàn)實(shí)，不是一回事。

2、房屋存在、居住使用23年才遭查處，是否合法合理？《行政處罰法》的處罰時(shí)效規(guī)定應(yīng)如何理解？

居住使用了23年的房屋突然被認(rèn)定為違建，老百姓難以接受的心情是完全可以理解的?！缎姓幜P法》第29條規(guī)定，違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計(jì)算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算。那么對(duì)于本案中23年的房屋進(jìn)行違建處罰，又是否有法律依據(jù)呢？

在明律師對(duì)此表示，這是一個(gè)存在爭(zhēng)議的問題。《行政處罰法》的處罰對(duì)象是違法行為。對(duì)于違法建筑而言，其違法性一方面體現(xiàn)在建設(shè)行為本身，即蓋房這一行為上；另一方面則體現(xiàn)在建成的房屋違反城鄉(xiāng)規(guī)劃的狀態(tài)上，即違反城鄉(xiāng)規(guī)劃也是“行為”。據(jù)此，《行政處罰法》的29條雖然經(jīng)常被律師拿來作為否定政府違建處罰的依據(jù)之一，但往往難以被法院予以認(rèn)定。

對(duì)此，出席所慶5周年大會(huì)的著名法學(xué)家王公義認(rèn)為，從法理的角度來講這個(gè)問題應(yīng)該是這樣的：如果說我們解放了以后對(duì)房屋進(jìn)行了普遍登記，認(rèn)為哪些合法哪些不合法，這是一個(gè)前提。如果從來沒有登記過，或者登記制度本身就不完善，就認(rèn)定人家是違法建筑，這就帶來一個(gè)邏輯上的混亂問題，你做沒做過這個(gè)工作。

第二條，凡是已經(jīng)由法律明文規(guī)定從今天開始所有城市建筑都要經(jīng)過批準(zhǔn)，未經(jīng)批準(zhǔn)都是違法建筑。如果有這么一個(gè)法律規(guī)定，顯然我們這個(gè)案例的建筑就是違法建筑。但鑒于《條例》的規(guī)定，在房屋征收前還要進(jìn)行一次認(rèn)定，這就留了一個(gè)口子，雖然沒有經(jīng)過我的批準(zhǔn)，但我認(rèn)定的時(shí)候，比如一家十口人只有一間房十平米，他有一個(gè)院子結(jié)果就在院子里蓋房了，認(rèn)定它是違法建筑，從人性上是講不過去的。像這樣適合的，合理的正常居住要求的，有關(guān)部門應(yīng)該認(rèn)定為合法。當(dāng)倘若像某人大代表那樣在北京鬧市區(qū)下挖18米，那就肯定是違法的了，沒有什么爭(zhēng)議。

第三條，在面臨征收時(shí)，即使前面的手續(xù)都沒有，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況合理補(bǔ)償。比如房屋建筑的材料費(fèi)用，是應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償?shù)?。同時(shí)要考慮被征收人的實(shí)際生活情況，比如征收的時(shí)候一家三代人就住這一套房，政府給它認(rèn)定為違建告訴不予補(bǔ)償，結(jié)果弄得被征收人玩兒命告你，這個(gè)政府本身就有點(diǎn)兒?jiǎn)栴}了。

總之，在明律師想提示廣大被征收人的是，住了23年的房子一朝拆遷變違建，反映的是政府“與民爭(zhēng)利”，妄圖借“拆違式拆遷”的手段節(jié)約征收成本，省略法律程序步驟的錯(cuò)誤企圖，其背后更是深層次的土地制度乃至于體制問題。而政府作出的行政行為，應(yīng)受到誠(chéng)實(shí)信用原則及比例原則的約束，才能確保整個(gè)社會(huì)的和諧穩(wěn)定與政府的持續(xù)公信力。究其法律層面而言，則要具體案件具體分析，這就有賴于被征收人及時(shí)委托專業(yè)律師，開啟法律維權(quán)之門。